העתירות שנידונו על ידי בג"ץ גיוס בחורי הישיבות התמקדו בחובת הגיוס של בני החברה החרדית לצבא ובהמשך העברת התמיכה הכספית למוסדות הלימוד החרדיים.
החידוש המעניין בדיון נבע לאור בחינת העתירה בעידן שלאחר פקיעת הוראות פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: "חוק שירות ביטחון") אשר הסדירו דחייה ופטור מגיוס עבור בחורי הישיבות.
בתשובה לעתירה, פסק הדין של השופטים מספק מענה על שאלות משפטיות מרכזיות אשר הוגדרו לצרכי הדיון ומבטאות את הדינמיקה בין שלושת צלעות של המשולש – 'בחורי הישיבות', 'הגיוס לצבא' ו-'התמיכה הכספית למוסדות החרדיים':
האם חלה על הממשלה חובה לגייס את אוכלוסיית בחורי הישיבות לצבא לאחר פקיעת תוקפו של פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון?
האם המדינה רשאית להמשיך ולהעביר תמיכה כספית למוסדות הלימוד החרדיים עבור בחורי ישיבות אשר אינם מתייצבים לגיוס על אף שאינם זכאים לדחייה או פטור מגיוס?
בנוסף ובסטייה מהשאלות המרכזיות שעמדו במוקד הדיון, במסגרת העתירה השופטים הכריעו בשאלה משפטית נפרדת אשר מגדירה משולש יחסים נפרד שמתקיים בין 'הממשלה', 'מערך הייעוץ המשפטי' ו-'הרשות המבצעת':
מיהו הגורם המוסמך לייצג את משרדי הממשלה בבג"ץ גיוס בחורי הישיבות, בהינתן ההיתר שניתן מאת היועמ"שית לממשלה לקבל ייצוג נפרד בעתירה?
שלושת הנושאים והשאלות המשפטיות שבבסיסם חולשים על פני סוגיות ליבה נוספות אשר טומנות במסגרתן השלכות רוחב על החברה הישראלית ושלגביהן ישנן חילוקי דעות בין הממשלה לבין מערך הייעוץ המשפטי ופרקליטות המדינה.
בהקשר זה ניתן לציין סוגיות כדוגמת מרחבי סמכותן של הממשלה, הרשות המבצעת ומערך הייעוץ המשפטי, לצד הפרדת הסמכויות שנדרש להחיל במסגרת הדינמיקה ביניהן.
היבטים נוספים שעשויים להיות מושפעים מפסק הדין מתמקדים באופנים שעל אותם הגופים, לתפיסת השופטים, להפעיל את סמכותם בבואם לקבל החלטות במסגרת פעילותם.
פסק דינו של בג"ץ מספק מענה קונקרטי לשלושת השאלות המשפטיות, אשר בחלקו מתבסס על הוראות החוק ובחלקו על תקדימים שנקבעו בפסיקותיו של ביהמ"ש העליון לאורך השנים.
יחד עם זאת ועל אף תמימות הדעים השוררת בקרב השופטים בעניין גיוסם של בחורי הישיבות, פסיקתו של בג"ץ אינה חפה מקשיים אשר ראוי להציף ולנתח מפאת חשיבותם של הדברים.
הכרעה ראשונה: על הממשלה לאכוף את הוראות חוק שירות ביטחון גם בקרב החברה החרדית
תשעת שופטי ההרכב פסקו פה אחד כי חובה על הממשלה לפעול לגיוסם של בחורי הישיבות ואל לממשלה להימנע מגיוס של אותה האוכלוסייה, בשים לב שאין הוראה חוקית אשר מתירה דחייה או פטור משירות צבאי עבור המשתייכים אליה.
השופטים הביעו את עמדתם לפיה הממשלה פעלה בניגוד לדין בעת שקיבלה החלטה על אי אכיפתו של חוק שירות ביטחון כלפי בחורי הישיבות.
בעניין זה, ראוי לציין שחוק שירות ביטחון קובע חובת התייצבות לשירות סדיר, ובכלל זאת בעבור האוכלוסיות הבאות (סעיף 13 לחוק):
"… גבר, שנמצא כשר לשירות והוא באחד הגילים שמשמונה עשרה עד עשרים ותשע…"
…
"… אשה, שנמצאה כשרה לשירות והיא באחד הגילים משמונה עשרה עד עשרים ושש…"
לצורך גיבושה של חובת התייצבות על גברים ונשים מגיל שמונה עשרה ועד גיל עשרים ותשע לענות על ההגדרה של "יוצא-צבא", קרי מי שמחזיק/ה באזרחות ישראלית, מלאו לו/ה שמונה עשרה שנים וטרם קיבלו פטור משירות בעקבות גיל, על פי הוראות סעיף 36א לחוק שירות ביטחון.
לאחר פקיעת פרק ג'1, הנוסח הנוכחי של החוק אינו מסדיר חריגים לחובה אשר עשויים לתמוך במדיניות ממשלתית שעניינה הימנעות מכוונת, אקטיבית וגורפת מגיוסם של בני החברה החרדית מעצם היותם משתייכים לאוכלוסיית בחורי הישיבות.
חובת גיוס חרדים היונקת את חיותה מעקרון השוויון – האמנם?
במסגרת הנימוקים של בג"ץ אשר מבססים את הקביעה לפיה המדינה פעלה בניגוד לדין, עולה הטענה של השופטים לאפליה בין "אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם", אגב הדגשה של התפיסה על פיה כולם שווים בפני החוק.
הזכות החוקתית לשוויון נעשתה לאמצעי נפוץ עבור מי שמעוניין לטעון כנגד מתן פטור גורף מגיוס לצבא עבור קבוצות בחברה, ובכללם זאת אוכלוסיית בחורי ישיבות.
טיעון זה עמד בבסיס פסילות קודמות מצד בג"ץ של מערכי חקיקה אחרים שהסדירו פטור ודחייה של שירות צבאי לחרדים.
אולם חשוב להזכיר שבמדינת ישראל ישנן אוכלוסיות נוספות אשר אינן מגויסות לצבא ומתייחדות במכנה קבוצתי משותף, כזה שאינו נכלל בגדרם של חריגים מוכרים לחובת הגיוס הקבועה בחוק שירות ביטחון.
הבולטת שבהן הינה ערביי ישראל, בעוד שאין הוראה נורמטיבית, מפורשת וייעודית שמתירה לאותה אוכלוסייה פטור מגיוס בדומה לפרק ג'1 אשר נחקק ביחס לאוכלוסיית בחורי הישיבות.
בהקשר זה יש לציין כי לעמדתה של היועמ"שית, אותה הביעה בפני בג"ץ בעתירה שהשר דודי אמסלם הגיש לאחרונה, גיוסם של ערביי ישראל לצבא מהווה נושא של מדיניות ממשלה המצוי לפתחה, ויש באפשרות הממשלה לבחון את מדיניותה ולעדכן אותה.
כמו כן, מס' עתירות שהוגשו בנושא לבג"ץ בתקופה האחרונה נדחו על הסף מפאת הטענה של השופטים באשר לאי מיצוי הליכים בעניין מחוץ למסגרת המשפטית, אגב הפניית העותרים לרשויות המנהליות הרלוונטיות.
בעניין זה עולה השאלה אודות הגורמים למהות השוני בין עמדת היועמ"שית ופסיקתו של בג"ץ בנוגע לגיוס בחורי ישיבות בהשוואה לעמדה והפסיקה המקבילה בנוגע לגיוס ערביי ישראל לצבא.
כך, בעוד שבעבור חרדים הגיוס לצבא משול לחובה הקבועה בחוק וכזו שנתונה לביקורת שיפוטית ופיקוח של בג"ץ ומערך הייעוץ המשפטי לממשלה, עבור קבוצות אחרות שאינם מגויסות לצבא הגיוס משול לסוגיה המצויה בסמכותה של הממשלה.
תהיות אלו באשר לפערים בפסיקות של בג"ץ ובחוות דעת משפטיות נוצרות בשים לב שחובת הגיוס חולשת על כל האוכלוסיות במדינה במסגרת חוק אחד שחל על כולם.
המרחב הצר שבין אכיפת שלטון החוק על הממשלה להתערבות פסולה בשיקול הדעת של הרשות המבצעת
פסק הדין בעתירה מבטא פער בין חוות דעתם הסופית והמחייבת של השופטים לבין השיח שנערך במסגרת הדיון בנוכחות הצדדים בכל הנוגע לאופנים שבהם נדרש לפעול על מנת לאכוף את חוק שירות ביטחון על האוכלוסייה החרדית.
פער שכזה עשוי לבטא את המרחק הצר בין סמכותו הלגיטימית של בית המשפט העליון לאכוף את שלטון החוק על הממשלה לבין התערבות פסולה של השופטים באופנים שבהם על משרדי הממשלה ומוסדות הרשות המבצעת ליישם את סמכותם.
כזכור, במסגרת העתירה ולצד הדיון באשר לפרשנות הנכונה של החקיקה והדין על גיוס בחורי ישיבות לאחר ביטול פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון, השיח התמקד בחלקו בהיבטים הנוגעים לאופני יישומה של חובת הגיוס על בני החברה החרדית.
הדיון נסב סביב מספר בחורי הישיבות שהצבא ערוך לגייס, וזאת בהמשך לעדכון שנמסר לבג"ץ על ידי היועמ"שית לפני התכנסותם של הצדדים לצרכי העתירה, לפיו הצבא ערוך לקלוט לשורותיו 3,000 מתגייסים מקרב אוכלוסיית בחורי הישיבות בשנת 2024.
היקף המתגייסים הפוטנציאלי כאמור תואר על ידי נציג היועמ"שית בין היתר כמספר המשקף רף מינימלי והתחלתי של מתגייסים, בעוד נציגי העותרים הביעו בחלקם ביקורת על יעדי הגיוס אשר לעמדתם הינם נמוכים מדי.
מלבד היועמ"שית והעותרים, גם השופטים מהמחנה הליברלי והשמרני כאחד בבג"ץ הביעו עמדתם באשר למספר המתגייסים המוצע, ובכלל זאת המשנה לנשיא בית המשפט העליון השופט עוזי פוגלמן שאמר בין היתר את הדברים הבאים:
"הבנו את רוח הדברים. 3,000 זה סוג של רצפה, אבל השאיפה שלכם היא לגייס לפי עיקרון השוויון."
עמדה נוספת באה לידי ביטוי בדבריו של השופט נעם סולברג אשר התייחס לעמדת הממשלה בעניין יעדי הגיוס ובכלל זאת באומרו כדלקמן:
"התאכזבתי לגלות את המספר 3,000. היו כבר 2,000-3,000. זה דבר קטן. הלוואי שהיה פי שלושה ופי ארבעה גיוס"
בעניין זה, התייחסותם של השופטים למספר המתגייסים בדיון והבעת עמדתם בנידון מעלה שאלה אם אין בדבר חריגה של הרשות השופטת לתחומי סמכותה של הרשות המבצעת.
חשוב להדגיש כי שיקול הדעת הנוגע לפרסומם של צווי התייצבות וצווי גיוס לשירות סדיר והאוכלוסיות אשר יידרשו על ידי רשויות הצבא להתייצב שמור ככלל לצבא ובייחוד לפוקד, וזאת בהתאם לחוק שירות ביטחון:
"3. (א) פוקד רשאי, בצו, לקרוא לכל מיועד לשירות בטחון או יוצא-צבא להתייצב לרישום במקום ובזמן שהפוקד או מי שהוא הסמיך לכך קבע בצו.
(ב) מי שנקרא להתייצב כאמור חייב להתייצב במקום ובזמן שנקבעו כאמור ולמסור לפוקד או לאדם שמינה הפוקד לכך את הפרטים הנוגעים אליו שנקבעו בתקנות."
הוראות נוספות בחוק שירות ביטחון אשר תוארו בחלקן במאמר זה לעיל מעגנות את סמכותו של הפוקד לקרוא בצו לגברים ונשים אשר עונים על הגדרת "יוצא צבא" להתייצב לשירות סדיר.
ואכן להבדיל מהדיון שנערך בעתירה, במסגרת פסק הדין השופטים נמנעו ככלל מהבעת עמדה באשר למס' המתגייסים הנכון לעמדתם בנסיבות הקיימות או באשר לכל היבט אחר הנוגע לאופנים שבהם על הממשלה או הצבא לפעול לצרכי גיוס בחורי ישיבות.
בפסיקתו המחייבת בג"ץ הסתפק בהכפפת רשויות הצבא לכללי המשפט המנהלי, המטילים חובה על מוסדות מנהליים לפעול בין היתר בסבירות ובמידתיות, וכדברי השופטים בפסק הדין:
"העתירות שלפנינו אינן המסגרת המתאימה לדיון בפרטים הנוגעים לאופן אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון והיקפי הגיוס של תלמידי הישיבות, וממילא איננו מביעים עמדה ביחס לסוגיה זו.
מובן כי אף בהפעלת סמכות זו ובפעולות לגיבוש תכניות לגיוס מדורג של תלמידי הישיבות יהא על רשויות הצבא לפעול בהתאם לכללי המשפט המינהלי"
טרמינולוגיה זו מבטאת את מגבלות סמכותם של השופטים, שעניינן בהימנעותם מלהתערב בשיקול דעתן של הממשלה והרשות המבצעת בעת קבלת החלטות קונקרטיות הנוגעות ליישומם של חוקים, אשר מטבע הדברים עשויים להשליך במישרין על החברה.
מגבלה כאמור נובעת מעקרון הפרדת הרשויות אשר מורה שהממשלה מבצעת ובתי המשפט מכריעים בסכסוכים משפטיים ואוכפים את עקרון שלטון החוק על הרשויות.
בנוסף, בתי המשפט נעדרים לעיתים את המומחיות, המקצועיות, הידע והניסיון הדרושים לצורך קבלת החלטות אשר נוגעות ליישומם הקונקרטי של חוקים, ובכלל זאת בתחום הכלכלי, הביטחוני, המדיני ועוד.
במקרה הנדון הדבר עשוי לבוא לידי ביטוי בהחלטה על מס' מתגייסים מקרב החברה החרדית שנתונה לשיקול דעתו של הפוקד ומתבססת בין היתר על צרכי הצבא, מס' המתגייסים שהצבא ערוך לגייס וכן שיקולים רבים נוספים שעניינים במומחיותם של גורמים צבאיים ומדיניות ממשלתית.
הכרעה שניה: הזכאות של בחורי ישיבות לכספי התמיכה כפופה להתייצבותם לשירות צבאי
בג"ץ הכריע ופסק שלא ניתן להעביר לישיבות כספי תמיכה אשר מיועדים לבחורי ישיבות שלא התייצבו לגיוס ושאינם מחזיקים בפטור או בדחיית גיוס כדין.
עמדתם של השופטים מתבססת על הזיקה הקיימת לתפיסתם בין המבחנים שנקבעו להעברת התמיכה הכספית לישיבות לבין חובת הגיוס המוסדרת בחוק שירות ביטחון.
התנאים להעברת התמיכה הכספית מפורטים במבחנים של משרד החינוך לחלוקת כספים לצורך תמיכה של משרד החינוך במוסדות תורניים אשר פורסמו בהתאם לחוק יסודות התקציב.
בענייננו, סעיף 12(י) למבחני התמיכה אשר רלוונטי לסוגיה שבנדון קובע את הדברים הבאים:
"למען הסר ספק, תמיכה למוסד תורני בעד לימודיו של תלמיד שטרם החל את שירותו בצה"ל למעט תלמיד ישיבת הסדר, ואשר קיבל מהפוקד צו התייצבות אישי לשירות סדר, תהיה עד מועד ההתייצבות שנקבע לו בצו כאמור"
אולם, קריאת לשון החוק מעלה שהזכאות של בחורי הישיבות לתמיכה כספית תיפסק בקבלת "צו התייצבות אישי לשירות סדיר" מהפוקד, אשר נכון למועד זה לא הועבר בפועל למרבית בני החברה החרדית שזכאותם לתמיכה כספית נשללה.
משכך, עולה קושי באשר לפסיקה אשר מבטלת את הזכאות לתמיכה עבור חלקם הארי של בחורי הישיבות אשר לא התייצבו לשירות ואינם מחזיקים בפטור או באישור לדחיית גיוס, וזאת על אף שהצבא כלל לא קרא למרביתם להתייצב.
דברים אלו מקבלים דגש נוכח העובדה שצה"ל בעצמו נקב במספרים נמוכים יחסית של בחורי ישיבות שאותם בצבא ערוכים לגייס, אשר מהווים שיעור קטן מבין אוכלוסיית בחורי הישיבות שעשויים לענות על הגדרה של "יוצא צבא" הקבועה בחוק שירות ביטחון.
סוגיה זו אף עלתה במהלך הדיון בעתירה, כאשר השופטת גילה כנפי-שטייניץ שאלה את נציג היועמ"שית באשר לעצם הפרת החוק בהינתן שאין ביכולתו של הצבא לגייס למעלה מ-3,000 בחורי ישיבות.
מענה לכך ניתן בדבריה של השופטת יעל וילנר, אשר אמרה את הדברים הבאים:
"אם יתייצבו 63 אלף איש ויביעו רצון להתגייס, אז יש סיבה לתמיכה. העניין הוא להביע את הרצון ואת הנכונות"
בפועל ייתכן והשופטת וילנר יוצקת למבחני התמיכה את הדרישה להתייצבות ביוזמתם של בחורי הישיבות אף בהיעדר צו התייצבות מטעם הצבא על מנת לעמוד בתנאים לקבלת התמיכה הכספית, וזאת על אף שדרישה שכזו אינה מצוינת במפורש בלשון הכתובה של המבחנים.
הכרעה שלישית: היתר לייצוג נפרד של הממשלה בעתירה אינו חל על משרדי הממשלה
עתירה נוספת אשר נידונה במסגרת הדיון שנערך בבג"ץ גיוס בחורי הישיבות התמקדה בזהות הגורם המוסמך לייצג בהליך המשפטי את הזרועות הביצועיות הנוגעות בדבר, ובייחוד משרד הביטחון, משרד החינוך והצבא.
שאלה זו עניינה בנושא נפרד אשר חורג במשמעויותיו ובהשלכותיו מגיוסם של בני החברה החרדית לצבא והתמיכה הכספית לישיבות אשר נידונו בעתירה.
כאמור, לדיון בבג"ץ קדם ההיתר אשר ניתן מצד היועמ"שית לממשלה לקבל ייצוג משפטי נפרד ושלא באמצעות פרקליטות המדינה בעתירה בעניין גיוס בחורי הישיבות, וזאת לאור חילוקי הדעות אשר קיימים בין מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בעניין.
בהמשך לכך, ממשלת ישראל קבעה בהחלטתה שהייצוג הנפרד של הממשלה בהליך כולל גם את משרדי הממשלה, בעוד היועמ"שית התנגדה להחלטת הממשלה בטענה שההיתר לייצוג חל על הממשלה בלבד.
היועמ"שית הפרשנית המוסמכת של החוק
פסיקתם של השופטים מצדדת בעמדה של הייעוץ המשפטי לממשלה על בסיס ההבחנה שעושים השופטים בין ייצוג משפטי לבין ייעוץ משפטי.
לעמדתם, ייצוג משפטי משמעו ייצוג העמדה המשפטית של רשות מנהלית בהליך משפטי. מנגד, אין בכך בכדי ליטול את סמכותה של היועמ"שית כפרשנית המוסמכת של החוק וזו אשר פרשנותה מחייבת את הרשות המבצעת, כל עוד לא הורה בית המשפט אחרת.
על אף שהלכה זו הוזכרה מס' פעמים בעבר, הטיעון של השופטים מעורר קשיים לאור העובדה שהמעמד המחייב של חוות הדעת המשפטיות של מערך הייעוץ המשפטי אינו מעוגן בחקיקה.
למעשה, מקורה של נורמה זו עליה מסתמכים השופטים בפסיקתם בבג"ץ גיוס בחורי הישיבות הינה בפסיקות קודמות של בג"ץ, ובין היתר בפסיקתם בפרשת רופאים לזכויות אדם ואח' נ' השר לביטחון פנים ואח' (בג"ץ 158/21), בה נפסק כדלקמן:
"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי רשויות המנהל, וחוות דעתו מחייבת אותן – כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת"
ההשלכות בעקבות הניתוק בין הממשלה לבין הרשות המבצעת על רקע ייצוג משפטי נפרד
פרקטיקה זו שבה הממשלה מקבלת ייצוג אחד בבתי המשפט ואילו משרדי הממשלה מקבלים ייצוג אחר עשויה לטמון במסגרתה השלכות שליליות אשר לאו דווקא עולות בקנה אחד עם מהותו של משטר דמוקרטי ועם תכליתה וסמכויותיה של הרשות המבצעת.
בהקשר זה נזכיר שהממשלה והשרים עומדים בראשות משרדי הממשלה ואמונים על פעילותה של הרשות המבצעת אשר מתמקדת בניהולה השוטף של המדינה.
מתן הבכורה לטובת ליווי משפטי של הרשות המבצעת בחסות מערך הייעוץ המשפטי לממשלה על חשבון ליווי שייצג עמדה משפטית אחת הן לממשלה והן למשרדי הממשלה, מעלה חשש מפני נתק ופערים ביצועיים שעשויים להיווצר בין הרשות המבצעת לבין שרי הממשלה שאחראים על פעילותם.
הדברים נכתבים בשים לב שחוות הדעת והקביעות של מערך הייעוץ המשפטי חולשות על החלטות קונקרטיות ויומיומיות אשר מתקבלות במשרדי הממשלה במגוון נושאים.
לפיכך, חוות דעת אלו משליכות במישרין על החלטות ביצועיות ואופנים שבהם מדיניות תבוצע הלכה למעשה ותשפיע על המדינה והחברה.
עד היום היועמ"שים אחזו בסמכות להעניק גושפנקא משפטית ומחייבת להחלטות בעלות אופי ביצועי מכוח פסיקת בית המשפט העליון.
אולם, סיטואציה של ייצוג משפטי נפרד, על כל המשתמע מכך, עלולה להוביל למעורבות גוברת עוד יותר של פקידים משפטיים בתהליך הביצועי וזאת במקרה של הדרת רגליהם של נבחרי הציבור, שם נמצא מקומם הטבעי במשטר דמוקרטי.