הדיון שנערך בכותלי בג"ץ בשבוע שעבר מהווה אבן דרך נוספת בסוגיה השנויה במחלוקת אשר מעסיקה את החברה הישראלית מזה שנים.
עשרות החלטות ממשלה, הליכי חקיקה ועתירות שהוגשו למוסד המשפטי הבכיר במדינת ישראל בעניין גיוס בחורי הישיבות התנקזו לדיון שנערך בבג"ץ למשך מס' שעות ובמסגרתו נשמעו עמדותיהם של המדינה, הממשלה וחבר השופטים.
לצד העובדה שמדובר בעניין אקטואלי בו כלי התקשורת דנים ביום יום ואשר עולה חדשות לבקרים בעבודתן של שלושת הרשויות, חשוב להבהיר את עיקרי הדברים שעלו במסגרת העתירה בבג"ץ חוק הגיוס (או בשמו האחר – בג"ץ גיוס בחורי הישיבות).
העתירות מתמקדות בשתי שאלות משפטיות אשר להן השלכות אזרחיות, ביטחוניות וכלכליות:
האם הממשלה מחויבת לגייס בחורי ישיבות אשר מיועדים לשירות ביטחון בעידן שלאחר ביטול הוראות פרק ג'1 בחוק שירות ביטחון והיעדר הוראת חוק אחרת המאפשרת דחייה או פטור מגיוס לבחורי ישיבות?
האם המדינה רשאית להמשיך ולתקצב בחורי ישיבות אשר מיועדים לשירות ביטחון ואינם מתייצבים בפועל בבקו"ם בהינתן שאין הוראה חוקית אשר פוטרת או דוחה את גיוסם של בחורי ישיבות?
גיוס בחורי ישיבות – ציר הזמנים והמסגרת המשפטית
המסגרת המשפטית האחרונה אשר הסדירה את סוגית גיוס בחורי הישיבות התבססה על פרק ג'1 בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, שעניינו שילוב בוגרי ישיבות ומוסדות חינוך חרדיים.
חוק שירות ביטחון נחקק בכנסת בעקבות ביטולו של חוק טל אשר קדם לו, כאשר פסיקת בג"ץ שניתנה בחודש פברואר 2012 קבעה שחוק טל עומד בניגוד לעקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק טל ופרק ג'1 בחוק שירות בטחון שנחקק לאחריו נחקקו בתורם בהמשך לפסיקת בג"ץ משנת 1998 במסגרת הלכת רובינשטיין, אשר קבעה כי לשר הביטחון אין סמכות לפטור בחורי ישיבות מגיוס באמצעות תקנה ממשלתית.
בהקשר זה, פטור או דחייה של גיוס בחורי ישיבות לצה"ל התבססה מזה שנים, עוד מתקופתו של דוד בן גוריון, על החלטות שר הביטחון וזאת כחלק מהסדר 'תורתו אומנותו'.
הלכת רובינשטיין שנפסקה במסגרת בג"ץ קיבלה את כלל ההסדרים הראשוניים אשר מתנה הסדרה של סוגיות והחלטות מהותיות במדינה במסגרת חקיקה ראשית.
במובן זה, באותה פרשה התגבשה העמדה לפיה פטור מגיוס בחורי ישיבות מהווה סוגיה החוסה תחת אותה מסגרת, וזאת לאור מס' בחורי הישיבות המצטבר אשר נכון לאותו זמן קיבלו פטור מגיוס, תחת ההבנה ש'הכמות עושה איכות'.
חוק שירות בטחון
הרקע לחקיקתו של חוק שירות בטחון הינו בעבודתן של ועדת פרי וועדת שקד בשנים-2013-2014 אשר על בסיס מסקנותיהן גובשו הוראות החוק שלבסוף אושר בכנסת בחודש מרץ 2014.
ההוראות אשר נקבעו בחוק שירות בטחון ונחשבו לנפיצות בקרב הציבור החרדי נגעו להטלת סנקציות כלכליות ופליליות על בחורי ישיבות אשר מתחמקים מגיוס.
עוד קבע החוק יעדי גיוס קונקרטיים של 5,200 צעירים חרדים בכל שנה מבין בחורי הישיבות אשר עומדים בדרישות הגיוס וטווח גילאים אשר מהם יגויסו בחורי הישיבות, אשר התמקד באוכלוסייה בגילאי 18-26.
בהקשר זה, החוק עיגן הוראה על פיה ככל ולא תהיה עמידה ביעדי הגיוס עד לשנת 2018 החוק יפקע מאליו.
חוק שירות בטחון עבר מס' תיקונים בחודשים שלאחר אישורו בכנסת אשר דחו את כניסתו לתוקף, את המועד אשר ממנו ניתן יהיה להטיל סנקציות פליליות על בחורי הישיבות ואת מועד פקיעת החוק במקרה שבו לא תהיה עמידה ביעדי הגיוס עד נקבע לבסוף לשנת 2023.
התיקונים לחוק הסמיכו את שר הביטחון לשנות את יעדי הגיוס הקבועים בו, וכך להמשיך ולשמר את תוקפו של החוק ולהימנע מהטלת סנקציות פליליות גם במקרה שבו בחורי ישיבות נמנעים מגיוס לצבא.
בחודש ספטמבר 2017 בג"ץ פסל ברוב גורף את פרק ג'1 לחוק שירות בטחון בגרסתו המתוקנת תחת מס' נימוקים שונים, אשר במרכזם הטענה שהחוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון, כאשר הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוות דעתם של השופטים התבססה ביו היתר על העובדה שהתיקונים לחוק אינם מייצרים הסדרים מחייבים וברורים הניתנים לאכיפה, וכדבריה של הנשיאה דאז מרים נאור:
"משהתברר בסופו של יום שאין בכוחו של חוק דחיית השירות להגשים את יעדיו ושאין באפשרותו למנוע את המשך הפגיעה בשוויון, קבענו בפרשת רסלר כי לא ניתן עוד להאריך את תוקפו וכי על הכנסת לחוקק מתווה גיוס חדש שיתחשב בקביעות השיפוטיות"
…
"כיום איננו רואים מנוס מן הקביעה כי הסדר הגיוס החדש שקבעה הכנסת, תחת חוק דחיית השירות שבוטל בפרשת רסלר, אינו עולה אף הוא בקנה אחד עם תנאיה של פיסקת ההגבלה. ההסדרים שנקבעו בו אינם מקיימים קשר רציונאלי למטרותיו של החוק."
…
"בשלב זה, ולאחר עשרות שנים של ניסוי וטעייה, ברור כי לא ניתן להסתפק עוד בהסדרים בלתי מחייבים ובלתי אכיפים שסופם לא ידוע. כל הסדר שיקבע המחוקק בסוגיה זו חייב להציב מטרה ברורה של קידום השוויון בנטל הגיוס ולהתוות מסלול ברור וישים להגשמתה."
במסגרת פסק הדין שופטי בג"ץ קבעו תקופת מעבר של שנה עד שבטלות הוראות פרק ג'1 לחוק תיכנס לתוקף על מנת לאפשר לכנסת לחוקק חוק חדש אשר יסדיר את גיוס בחורי הישיבות לצבא.
תקופת ביניים זו הוארכה מס' פעמים נוספות עד שלבסוף תיקונים 19 ו-21 לחוק שירות בטחון אשר במסגרתם נחקק ותוקן פרק ג'1 פקעו בסוף חודש יוני 2023, באותה שנה אשר נקבע בנוסח המקורי של החוק שבמועדה הוראותיו תבוטלנה ככל ולא תהיה עמידה ביעדי הגיוס.
בעקבות זאת, ביום 25 ביוני 2023, מס' ימים לפני פקיעתו של פרק ג'1 לחוק שירות בטחון, הממשלה קיבלה את החלטה מס' 682 אשר הסמיכה את שר הביטחון להורות לצה"ל שלא לגייס בחורי ישיבות עד לסוף חודש מרץ 2024, ותחת ההנחה שבמקביל לכך הנושא יוסדר בחקיקה ראשית בכנסת.
סעיף 3 להחלטה מורה כדלקמן:
"הממשלה מנחה את שר הביטחון להנחות את צה"ל, במסגרת סמכותו לקרוא לגיוס בתוך התקופה הקבועה בסעיף 20 לחוק, כי בתקופת הביניים לא יינקטו הליכים לשם גיוסם של תלמידי ישיבות כאמור, ככל שיוצגו בפני רשויות הגיוס אישורים לפי צרכי הצבא ודרישתו, בדבר לימודיהם בישיבות."
תקפותה של החלטה מס' 682 פקעה כאמור ביום 1 באפריל 2024.
פקיעת ההוראות המסדירות את גיוס בחורי הישיבות בחוק שירות בטחון והחלטת הממשלה המורה שלא לגייס בחורי ישיבות הותירה את האוכלוסייה החרדית אשר הגיעה לגיל גיוס על פי חוק, ללא הוראה בעלת מעמד משפטי המאשרת דחייה או פטור משירות צבאי.
בג"ץ חוק הגיוס – גיוס בחורי ישיבות, סמכות רשות או חובה?
הדיון שנערך ביום 2 ביוני 2024 בעתירה שהוגשה לבג"ץ, הידועה גם בשם 'בג"ץ חוק הגיוס', התמקד במצב המשפטי הקיים והמחייב בעניין גיוס בחורי ישיבות לצה"ל.
כאמור ובשונה מבעבר, התכנסותם של הצדדים לעתירה בעניין גיוס בחורי ישיבות נערכה בנסיבות שבהן לא קיימת חקיקה רשמית אשר מסדירה דחייה או פטור משירות עבור תלמידים שלומדים במוסדות תורניים.
על אף שבמבט ראשון נדמה שמדובר בסוגיה משפטית פשוטה, וזאת בייחוד נוכח הוראות חוק שירות בטחון וקיומה של חובת גיוס כללי, בחינת הפרטים לעומק מצביעה על מס' פרשנויות משפטיות שונות אשר מביניהם בג"ץ יידרש להכריע במסגרת העתירה.
בהקשר זה, הסוגיה של גיוס בחורי הישיבות כפי שנידונה בבג"ץ חוק הגיוס מתמקדת בשתי שאלות משפטיות מרכזיות:
האם ניתן לגייס לצה"ל בחורי ישיבות אשר מיועדים לשירות ביטחון בהיעדר הוראה נורמטיבית, משפטית ומחייבת אשר מאפשרת פטור או דחייה של שירות צבאי עבור בחורי ישיבות?
ככל והתשובה על השאלה הראשונה חיובית, עולה שאלה נוספת ומכרעת, כדלקמן:
האם חלה חובה משפטית על הממשלה וצה"ל לגייס בפועל לצבא בחורי ישיבות אשר מיועדים לשירות ביטחון?
עמדת הממשלה
הטיעון המרכזי של הממשלה כפי שבא לידי ביטוי בדיון בעתירה הינו שהממשלה אינה מתערבת בשיקול דעתו של הפוקד והגורמים המוסמכים לפעול לגיוס מועמדים לשירות ביטחון לצה"ל במערכת הביטחון, גם מתוך אוכלוסיית בחורי הישיבות.
יצוין שזהותו ותפקידו של "הפוקד" מוסדרים בחוק שירות בטחון. סמכותו של הפוקד הינה ביצועית בעיקרה, והינו מהווה הגורם שרשאי בין היתר לקרוא למועמדים להתייצב לשירות צבאי, כאשר מינויו נעשה על ידי שר הביטחון.
במובן זה, הממשלה אינה מתכחשת לעובדה שאין חוק אשר מסדיר דחייה או פטור משירות לבחורי ישיבות. נציג הממשלה בעתירה אף הדגיש בדבריו את החשיבות שרואה הממשלה בגיוס בחורי ישיבות, ושמבחינתה הגורמים המוסמכים בצבא יכולים לפעול לשם כך.
יחד עם זאת הממשלה בדעה שלא ניתן לחייב את הממשלה לגייס בחורי הישיבות, בעוד הממשלה מעדיפה לפתור את הסוגיה באמצעות חקיקה רשמית ולהימנע מגיוס מיידי.
בהקשר זה ולעמדת הממשלה, גיוס בכפייה של אוכלוסיית בחורי הישיבות תהווה טעות וזאת על רקע החשש הקיים בקרב החרדים מפני פגיעה בעולם התורה בעקבות כך.
שיקול דעתו של הפוקד ומרחב סמכותו להחליט אם לגייס קבוצות מסוימות בחברה לצבא או להימנע מגיוסן עמדה במוקד הדיון.
לדברי השופט אלכס שטיין:
"ההבנה הכללית עד כה הייתה ששיקול הדעת איננו רחב, שיש גיוס כללי, נקודה. צריך מקור חוקי למתן פטור גורף. האם אדוני חולק גם על הכלל הזה ומציע פרשנות שחורגת מן ההבנות ששררו עד כה?"
בתגובה לכך השיב נציג הממשלה בעתירה, עו"ד דורון טאובמן, שמדובר בפועל בסמכות רשות, וכראייה לכך נשען נציג הממשלה על העובדה שבמשך שנים ישנן קבוצות באוכלוסייה אותן הפוקד בחר שלא לגייס לצבא.
עוד הוסיף והדגיש טאובמן שלצורך קבלת החלטה בדבר המועמדים אשר ייקראו לשרת בצבא בפועל הפוקד מפעיל שיקול דעת במסגרתו הוא מתחשב בסוגיות שונות, ובהן "אופק של חקיקה ומימוש הצווים".
בעניין זה נזכיר שבימים אלו הממשלה פועלת על מנת לקדם את חוק הגיוס אותו יזם ח"כ בני גנץ במהלך ממשלת בנט-לפיד אשר עבר בקריאה ראשונה בכנסת ולא אושר בקריאה שניה ושלישית בעקבות התפזרותה של הכנסת לפני תום כהונתה.
במילים אחרות, הממשלה אינה חולקת על המצב המשפטי הקיים לפיו דחייה או פטור גורף משירות צבאי לאוכלוסייה בסדר הגודל של בחורי הישיבות נדרשת להיות מוסדרת בחקיקה ראשית, בהתאם להלכת רובינשטיין משנת 1998.
בנוסף לכך קיימת תמימות דעים בין הממשלה למדינה על כך שכיום אין בחקיקה הוראה מוסדרת המאפשרת דחייה או פטור משירות בצה"ל עבור בחורי הישיבות.
יחד עם זאת ועל אף היעדר חקיקה המסדירה פטור או דחייה של שירות צבאי עבור בחורי הישיבות, לעמדת הממשלה אין הדבר אומר שקיימת חובה על הפוקד לגייס בחורי ישיבות מבין אוכלוסיית המועמדים לשירות ביטחון.
לעמדת הממשלה, יש לאפשר לגורמים המוסמכים לכך מטעם הצבא להפעיל שיקול דעת ולהתחשב בכל מערך השיקולים הרלוונטיים בבואם להחליט לאילו מועמדים לקרוא להתייצב ואילו מועמדים לא לגייס בפועל, כפי שהתהליך התנהל עד היום.
במובן זה, הממשלה אינה מתערבת באופנים שבהם הפוקד מפעיל את שיקול דעתו וסמכותו, מביעה התנגדות להפיכת הסמכות של הפוקד מרשות לחובה ודבקה בכך שתהליך הגיוס לצבא יעשה על פי צרכי צה"ל.
עמדת המדינה
הפרשנות המשפטית אותה המדינה יוצקת בשאלת גיוס בחורי הישיבות בעידן שלאחר פקיעת תוקפו של פרק ג'1 לחוק שירות בטחון הינה שונה, גם אם חולקת היבטים משותפים עם עמדת הממשלה.
לעמדת המדינה, בהיעדר הוראת חוק הפוטרת או מאפשרת דחיית גיוס, על רשויות הגיוס לפעול באופן אקטיבי על מנת לגייס בחורי ישיבות לצבא בהתאם לדין ולצרכי הצבא.
בנקודה זו גם ניתן להבחין במכנה המשותף לצד ההבדלים בין עמדת הממשלה לבאי כוח המדינה.
שני הצדדים נותנים מקום לצרכי הצבא במסגרת תהליך גיוס בחורי הישיבות, ומכירים בעובדה המשפטית לפיה אין הוראת חוק הפוטרת או דוחה את גיוסם של אזרחים המשתייכים לאותו מגזר בחברה.
לעומת זאת, בעוד הממשלה דבקה באי התערבות בשיקול דעתו של הפוקד ומכירה בסמכותו להחליט אילו אוכלוסיות לגייס לצה"ל, נדמה שנציגי המדינה ואף חלק מהשופטים מחזיקים בעמדה לפיה שיקול דעתו של הפוקד מוגבל, בעוד קיים גיוס כללי לאוכלוסייה.
בהקשר זה, מכנה משותף אשר נדמה שקיים בין שופטי בג"ץ לבין נציגי המדינה נעוץ במרחב שיקול הדעת המצומצם יותר אשר קיים לעמדתם לפוקד והסמכויות הכלולות במסגרת תפקידו.
חלק מהשופטים בדיון שללו את סמכותו של הפוקד להימנע מגיוס של בחורי הישיבות, סוגיה שנדרשת להיות מוסדרת לעמדתם בחקיקה, בהתאם לכלל ההסדרים הראשוניים אשר נקבע בהלכת רובינשטיין.
בנוסף, נציגי המדינה בדיון הוסיפו וציינו שהפוקד לא אוחז בסמכות כזו מלכתחילה, בעוד מדיניות הגיוס מצויה למעשה בידי הממשלה ואין להעבירה לידי הפוקד.
עמדה זו באה לידי ביטוי מבחינה מעשית בכך שקיימת חובה להורות על גיוס של אוכלוסיית בחורי הישיבות, כאשר היקפי הגיוס כפופים לדרישות הצבא.
בטיעוני הפרקליטות, כמו גם בדבריהם של השופטים ונציגי עותרים נוספים שהשתתפו בדיון עולה שהטענות התומכות בגיוס של בחורי ישיבות מתבססות בעיקרן על עקרון השוויון ועל צרכי הצבא הנוכחיים, וזאת בנסיבות שבהן המדינה מצויה במלחמה רב-זירתית.
השופט עוזי פוגלמן, ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, הדגיש זאת בדבריו כאשר אמר ששיקול דעתו של הפוקד הינו מנהלי באופיו, ונדרש להתחשב בעיקרון השוויון.
עוד הוסיף והגדיל לומר השופט נעם סולברג בהתייחסותו לגיוס בחורי הישיבות כי "יש צורך קיומי כאן ועכשיו, יותר מערך השוויון".
בהקשר של צרכי הצבא, פרקליטות המדינה הדגישה במהלך הדיון שמערכת הביטחון פועלת על מנת להכין תכנית לגיוס מדורג של בחורי הישיבות.
עמדה זו היתה מגובה בתצהיר משלים שהוגש מטעם המדינה לבג"ץ מס' ימים לפני הדיון, לפיו ביכולתו של הצבא לגייס בשנת הגיוס הקרובה כ-3,000 בחורי ישיבות.
תקצוב ישיבות – צו הביניים והדיון בבג"ץ חוק הגיוס
בעקבות פקיעתו של פרק ג'1 לחוק שירות בטחון ופקיעת תוקפה של החלטת ממשלה 682 המורה שלא לגייס בחורי ישיבות עד סוף חודש מרץ 2024 הוגשו לבג"ץ עתירות כנגד חוקיות החלטת הממשלה כאמור והמשך התמיכה הכספית בבחורי ישיבות אשר אינם מתייצבים לשירות בצה"ל.
עתירות אלו נידונות במסגרת הדיון בבג"ץ חוק הגיוס יחד עם העתירות שהוגשו כנגד אי התייצבותם של בחורי ישיבות לשירות צבאי.
צו הביניים של בג"ץ לעצירת מימון מוסדות תורניים
ביום 1 באפריל 2024 השופטים עוזי פוגלמן, יצחק עמית ונעם סולברג פרסמו צו ביניים במסגרת העתירה המורה על עצירת המימון לישיבות שבהן לומדים חרדים שאינם זכאים לפטור או לדחיית שירות, נוכח בטלות פרק ג'1 לחוק שירות בטחון ולאור הטענות לאי חוקיות של החלטת ממשלה 682.
בהתאם לנוסח ההחלטה:
"ניתן בזה צו ביניים האוסר על המשיבים… לבצע העברות כספים לצורך תמיכה במוסדות תורניים, עבור תלמידי מוסדות תורניים שלא קיבלו פטור או דחייה משירות צבאי (מכוח ההסדר שהיה קבוע בפרק ג'1 לחוק שירות ביטחון) ולא התייצבו לגיוס מאז יום 1.7.2023 מכוח החלטת הממשלה; וביחס לתלמידי מוסדות תורניים שדחיית שירותם מכוח פרק ג'1 האמור פקעה והם לא התייצבו לגיוס מאז יום 1.7.2023 מכוח החלטת הממשלה…"
משכך, החלטת בג"ץ אשר אוסרת להעביר כספים לתמיכה במוסדות תורניים חלה על האוכלוסיות הבאות:
בחורי ישיבות שלא קיבלו פטור או דחיית שירות מכוח פרק ג'1 לחוק שירות בטחון;
בחורי ישיבות שלא התייצבו לגיוס מיום 1 ביולי 2023 (המועד שבו פקע פרק ג'1 לחוק שירות בטחון) בעקבות החלטת ממשלה 682;
בחורי ישיבות אשר דחיית שירותם הצבאי מכוח הוראות פרק ג'1 לחוק שירות בטחון פקעה ושלא התייצבו לגיוס מיום 1 ביולי 2023 בעקבות החלטת ממשלה 682.
בהתאם להערכות, משמעות צו הביניים היא עצירה בפועל של מימון כספי לכ-56,000 בחורי ישיבות, בעוד סך התקצוב המדובר שווה ערך לכשליש מהתקציב השנתי של המוסדות התורניים בהם לומדים בחורי הישיבות.
השופטים התבססו בהחלטתם על הזיקה הקיימת לדבריהם בין פרק ג'1 לחוק שירות בטחון לבין "מבחנים לחלוקת כספים לצורך תמיכה של משרד החינוך במוסדות תורניים – לימוד ופעולות" אשר מכוחם המוסדות התורניים מתוקצבים.
עמדה זו, אשר הוזכרה גם בתשובת המדינה לבג"ץ, מפרשת את המסגרת המשפטית החלה על תקצוב בחורי הישיבות באופן שבו התמיכה הכספית בבחורי ישיבות המיועדים לשירות ביטחון ואינם מתייצבים בפועל הותנתה בתוקפו של פרק ג'1 אשר הסדיר בחוק דחייה או פטור משירות צבאי.
זיקה כאמור בין התמיכה הכספית לבין הוראה חוקית המכירה בדחייה או פטור משירות מתבססת על סעיף 12(י) למבחני התמיכה:
"למען הסר ספק, תמיכה למוסד תורני בעד לימודיו של תלמיד שטרם החל את שירותו בצה"ל למעט תלמיד ישיבת הסדר, ואשר קיבל מהפוקד צו התייצבות אישי לשירות סדיר, תהיה עד מועד ההתייצבות שנקבע לו בצו כאמור."
לעמדת פרקליטות המדינה, אשר אומצה גם על ידי שופטי בג"ץ, משמעות הדבר היא כי תמיכה בישיבה במסגרת תקופת הלימודים של בחור ישיבה לפני שירותו בצה"ל תחול עד למועד ההתייצבות לשירות סדיר וכי לא תינתן תמיכה עבור בחורי ישיבות לאחר שנקראו להתייצב לשירות.
בתשובתה לבג"ץ פרקליטות המדינה הוסיפה וטענה שהפסקת התמיכה בבחורי הישיבות בעקבות פקיעת תוקפו של פרק ג'1 חלה גם על תלמידים שלא יקבלו צו התייצבות לצבא, לאור העמדה שאי מתן צו מהווה פעולה אשר תעמוד בניגוד לדין והעברת התמיכה הכספית תישלל לאור עקרון החוקתית.
בג"ץ חוק הגיוס - האם תמיכה כספית במוסדות תורניים כפופה לשירות בצה"ל?
במסגרת בג"ץ חוק הגיוס השופטים ובעלי הדין דנו בעתירה לעצירת מימון מוסדות תורניים, וזאת בהמשך להחלטת השופטים למתן צו ביניים אשר הורה על עצירת המימון, כמפורט לעיל.
במוקד הדיון בעניין זכאותם של בחורי ישיבות לתקציבים מאת המדינה עולות שתי שאלות משפטיות מרכזיות:
האם התמיכה הכספית הניתנת לבחורי הישיבות מכוח הוראות מבחני התמיכה כפופה לקיום הוראות חוק שירות בטחון המסדירות את ההתייצבות והגיוס לצה"ל?
ככל והתשובה על השאלה הראשונה חיובית, עולה שאלה נוספת ומכרעת, כדלקמן:
האם הוראות חוק שירות בטחון מחייבות התייצבות יזומה של בחורי הישיבות בבקו"ם לאחר פקיעת פרק ג'1, או לחלופין דרישת ההתייצבות קמה במקרה שבו צה"ל מביע נכונות לגייס בפועל את אוכלוסיית בחורי הישיבות המיועדות לשירות ביטחון?
בהקשר זה נדמה כי העמדה הרווחת בקרב השופטים אשר לקחו חלק פעיל בדיון הינה שקיימת זיקה בין קיום הוראות חוק שירות בטחון הנוגעות להתייצבות לבין זכאותם של בחורי ישיבות לתמיכה כספית על פי מבחני התמיכה הכספית.
עמדת המדינה כפי שבאה לידי ביטוי בדיון בבג"ץ חוק הגיוס שוללת את הזכאות של בחורי ישיבות לתמיכה כספית ככל והם אינם מתייצבים לגיוס בזמנים שבהם אין הוראת חוק הפוטרת או דוחה את שירותם הצבאי.
כך למעשה, פרקליטות המדינה קושרת בין הזכאות הכספית על פי מבחני התמיכה המכשירים תמיכה כספית לאוכלוסיות שאינן מתייצבות לשירות צבאי לבין חקיקה רשמית המסדירה פטור או דחייה של שירות.
מנגד, הממשלה מחזיקה בפרשנות משפטית שונה למצב הקיים אשר שוללת את הקשר בין השניים. לעמדת הממשלה, היעדר חקיקה המסדירה פטור או דחיית שירות אינה משפיעה על זכאותם של בחורי ישיבות לתקציבים בהתאם למערך החקיקה הקיים.
נציג הממשלה הוסיף והקשה על טענת המדינה והדגיש, כי שלילת התקציבים מתאפשרת במקרה שבו המדינה תפעל ותזמן בפועל את בחורי הישיבות להתייצבות ומנגד בחורי הישיבות יסרבו להתייצב.
המחלוקת באשר לפרשנות המשפטית הנכונה לסיטואציה והקשיים העולים בעקבות הישענותה של המדינה על עקרון החוקיות והימנעות מצד בחורי הישיבות להתייצב בבקו"ם כבסיס לשלילת התקציבים עלתה גם בדבריה של השופטת גילה כנפי-שטייניץ.
בעניין זה, השופטת פנתה לנציג המדינה במהלך הדיון ושאלה מדוע ישנה הפרה של הוראות החוק אם צה"ל אינו מסוגל בעת הזו לגייס למעלה מ-3,000 בחורי ישיבות בשנת הגיוס הקרובה.
מנגד, השופטת יעל וילנר סיפקה מענה לכך באומרה שנדרש להביע נכונות ורצון להתגייס בפועל לשם הזכאות לתמיכה כספית.
בהתאם לכך, זכאות לתמיכה כספית תתקיים במצב שכזה גם אם צה"ל יסרב לגייס את ציבור המתייצבים, ואולם נדרשת התייצבות בפועל.