המילים 'צו על תנאי' החלו להיעשות שגורות בלקסיקון האקטואלי והציבורי בישראל בשנים האחרונות על רקע השימוש שבג"ץ עושה באמצעי המשפטי שבסמכותו במסגרת עתירות אשר מוגשות לפתחו.
החלטות של בג"ץ מהעת האחרונה בהליכים משפטיים אשר נוגעים לתקפותם החוקתית או החוקית של חוקי הכנסת, החלטות ממשלה ופעולות של הרשות המבצעת זיכו את העותרים בסעד המשפטי של צו על תנאי, חלקם בתיקים משפטיים בעלי תהודה תקשורתית וחשיבות ציבורית ראשונה במעלה.
מפאת משמעותו והשלכותיו על התנהלותן של הרשויות והפעילות השוטפת של הממשלה והכנסת, חיוני לעמוד על מהותו של הסעד המשפטי המרכזי אשר עומד בבסיס ההליכים המתקיימים בערכאה השיפוטית העליונה בישראל אשר מתכנסת לדיון בכובעה כבית המשפט הגבוה לצדק.
המשמעות המשפטית של צו על תנאי
צו על תנאי הינו סעד משפטי אשר מתבקש לרוב על ידי העותרים לבג"ץ במסגרת הגשת עתירה כנגד רשות שלטונית ושבסמכותם של השופטים לפסוק בהחלטתם בשלב המקדמי של הדיון.
תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ"ד-1984 קובעות כדלקמן:
"עתירת צו על תנאי
- בקשה לצו על תנאי תוגש לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בדרך עתירה."
בהתאם להוראות סעיף 5 לתקנות, עתירה שמוגשת לבג"ץ תידון בפני שופט יחיד אשר רשאי בסמכותו לפסוק את אחד מבין הבאים: (1) לתת צו על תנאי בעתירה; (2) להזמין את העותר לפניו; (3) להעביר את הדיון בעתירה להרכב מורחב של שלושה שופטים.
הרכב של שלושה שופטים מוסמך לפסוק את אחד מבין הבאים: (1) לתת צו על תנאי; (2) להזמין את העותר לפניו; (3) לדחות את העתירה.
משמע כי שופט יחיד שדן בעתירה, כמו גם הרכב מורחב של שלושה שופטים, רשאים לפסוק בהחלטתם צו על תנאי לטובת העותר בהתאם למתבקש בעתירה שמוגשת לבג"ץ, כאשר מנגד הסמכות לדחות עתירה המוגשת לבג"ץ נתונה להרכב של שלושה שופטים בלבד.
משמעותו המשפטית והמעשית של צו על תנאי הינה מהותית, שכן סעד שכזה מורה לרשות הרלוונטית שכנגדה הוגשה העתירה להשיב לבג"ץ ולנמק מדוע לא תתקבל העתירה.
להבדיל מהליך אזרחי או פלילי שבו בד"כ על התביעה להוכיח את תביעתה בהתאם למאזן הסתברויות משתנה כנגזרת של סוג ההליך, צו על תנאי ניתן כבר בפתחה של העתירה בבג"ץ ומחייב בפועל את בעל הדין שכנגד, הרשות הרלוונטית בנסיבות העניין, להגן על התנהלותה בפני בג"ץ.
בהקשר זה, על הרשות לספק מענה משפטי ונגדי לעתירה ולבסס באופן פוזיטיבי ונורמטיבי את החלטותיה על מנת למנוע את ביטולן על ידי בג"ץ.
במקרה שכזה, מענה משפטי לא מספק לעתירה מצדה של הרשות עשוי להוביל לקבלת העתירה ולפסיקה של צו מוחלט על ידי בג"ץ, אשר יחייב את הרשות להימנע מביצוע הפעולה או לחלופין יחייב את הרשות לנקוט בפעולות מסוימות, בהתאם לעתירה ולבקשה המפורטת במסגרתה.
פסיקה של צו על תנאי על ידי בג"ץ בתחילת הדיון בעתירה עשויה לבשר על השלכות שונות ובהן היפוכו בפועל של נטל ההוכחה, אשר בעת הגשת העתירה חל על העותרים ולאחר מתן הצו יכול לעבור לידי הרשות, המשיבה לעתירה.
חשוב לציין שבמסגרת החלטותיו בג"ץ מנה טעמים נוספים לפסיקתו של צו על תנאי ובהם נימוקים אשר מתמקדים ביעילות הדיון (ראו בעניין זה את בג"ץ עילת הסבירות – בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת ואח').
בפרשיות אחרות בג"ץ מבהיר לעיתים כי מתן צו על תנאי וחיובה של הרשות להציג את עמדתה ולספק מענה לטענות בעתירה בפני בג"ץ אין משמעו שבית המשפט נוקט עמדה בסוגיה שבנדון, כאשר הצו נועד למלא אחר מטרות נוספות, ובהן הצגת תשתית עובדתית מלאה בפני בג"ץ (ראו למשל בג"ץ 2280/24 גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע ואח' נ' ממשלת ישראל ואח').
המבחנים למתן צו על תנאי
החלטה באשר למתן צו על תנאי כפופה לעמידה במבחנים אשר נקבעו בעיקרם בפסיקתו של בג"ץ ומתווים את הרף הראשוני שאותו נדרשים העותרים לצלוח במסגרת עתירתם.
השופט זמיר מבהיר את הקריטריונים בהם העותרים נדרשים לעמוד במסגרת פסיקתו בפרשת צמח נ' שר הבטחון:
"מוטל על העותר הטוען נגד החוקיות של חוק, תקנה או החלטה מינהלית, הנטל לעורר ספק מהותי בחוקיות. אולם, משעורר העותר ספק כזה (בין אם הוצא צו על- תנאי ובין אם לא הוצא צו כזה) שוב אין בית המשפט חייב להסתפק בראיות שהובאו בפניו על ידי העותר. למשל, אם העותר הצליח לעורר ספק מהותי בחוקיות השיקולים של הרשות או בסבירות של ההחלטה, אך לא הצליח להביא די ראיות כדי שבית המשפט יוכל לקבוע בפסקנות אם ההחלטה חוקית או אינה חוקית, בית המשפט אינו חייב לדחות את העתירה בשל חוסר ראיות. הוא רשאי לנקוט יוזמה ולדרוש מן הרשות להשיב על שאלות מסויימות או להביא בפניו ראיות נוספות כפי שיקבע" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הבטחון פ"ד נג(5)241, 268) [ההדגשות לא במקור]
לשם הוצאת צו על תנאי על העותר להראות שהעתירה שלו לכאורה מבוססת (שמואל דורנר, משפט וממשל ג (תשנ״ה)).
שלב מקדמי זה בעתירה מהווה בגדר אימות התחלתי, כאשר לצרכי היעתרות לבקשה לקבלת צו על תנאי על העותר להאמין שבמקרה הנדון מתקיימות עובדות שמעלות ראיה לכאורה אשר מבססת את העתירה, כאשר לצורך החלטה על מתן הצו מספיקה הוכחה לכאורה לטענה הנטענת במסגרת העתירה (שם).
מלבד התצהיר אשר העותר נדרש להגיש יחד עם העתירה לאימות העובדות הנטענות במסגרתה, הדיון אינו מלווה לרוב בהצגת ראיות או השמעת עדים ומתבסס בעיקרו על האמון בעותר ובדבריו.
בהקשר זה, החובות אשר חלות על רשויות, שרים וחברי כנסת ושבמסגרת העתירות לבג"ץ העותרים טוענים להפרתן מתבססות על מבחנים שלאורם בג"ץ מבצע ביקורת שיפוטית.
בכלל זאת, ישנה החובה של רשות לפעול בסבירות, אשר נוצרה והתווספה לדין בישראל בעקבות פסיקתו של בג"ץ, מבחן המידתיות אשר מוסדר בחוקי יסוד ופותח בפסיקת בג"ץ, ועוד.
מקרים מהעת האחרונה שבהם בג"ץ פסק צו על תנאי לטובת העותרים
לצד הרף ההתחלתי שבו נדרש העותר לעמוד לצורך קבלת צו על התנאי והיפוך נטל ההוכחה וההשלכות של צו שכזה על ההליך המשפטי בבג"ץ ועל פעילותה של הרשות, מצטרפת העובדה שפסיקה של צו על תנאי עשויה להינתן במגוון סיטואציות ותרחישים.
ראשית ניתן למנות מקרים שבהם נפסקו צווים על תנאי בעתירות שהוגשו לצרכי פסילתם של חוקים אשר נחקקו על ידי הכנסת או של סעיפים מוגדרים בחוק.
לשם ההמחשה ניתן להזכיר את הצו על תנאי אשר נפסק על ידי בג"ץ בעתירה שהוגשה כנגד חקיקתו של חוק מניעת פגיעת גוף שידורים זר בביטחון המדינה (הוראה שעה – חרבות ברזל), התשפ"ד-2024, אשר נודע כחוק אל-ג'זירה ואפשר לסגור ערוצים שפוגעים בביטחונה של ישראל (בג"ץ 2859/24 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש הממשלה ואח').
החוק כאמור נחקק על מנת לאפשר למדינה להתמודד עם שידורים מטעם גופי תקשורת זרים ועוינים בחלקם, כדוגמת הערוץ הקטארי אל-ג'זירה אשר ידוע בנטייתו לטובת ארגון הטרור חמאס.
צו על תנאי נוסף ניתן בעתירה שהוגשה כנגד תיקון מס' 12 לחוק יסוד: הממשלה, הידוע גם בשם חוק הנבצרות (בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת ואח').
במסגרת הצו בג"ץ הורה לכנסת, ראש הממשלה והיועצת המשפטית לממשלה לנמק מדוע לא ייקבע שחוק הנבצרות לא יחול באופן מיידי, כאשר טענה אחת שהועלתה כנגד החוק היתה שהינו פרסונלי ונועד לספק הגנה לבנימין נתניהו מפני הדחתו בהליך של נבצרות.
חקיקה נוספת אשר בגינה בג"ץ הוציא צו על תנאי לאחרונה הינה התיקון לחוק יסוד: השפיטה אשר ביטל את סמכותו של בג"ץ להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה ושרים בשל סבירות החלטתם.
עתירה כאמור אשר נודעה לימים בשם בג"ץ עילת הסבירות הסתיימה בפסק דין שביטל את התיקון לחוק היסוד.
בנוסף, בשנתיים האחרונות בג"ץ נתן צווים על תנאי בגין החלטות ממשלה ופעולות של רשויות המנהל ומוסדות מדינה.
צווים אלו הטילו על הרשות הרלוונטית את הדרישה לנמק את החלטותיה במקרה הנדון ולהשיב בעתירה על מנת להימנע מביטול החלטותיה, כאשר בחלק מהמקרים הצו על תנאי הפך לבסוף לצו מוחלט.
בעניין זה ניתן לציין צו על תנאי שניתן על החלטת ממשלה אשר הורתה שלא לפעול לגיוס בחורי ישיבות בעקבות פקיעת תוקפו של פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב] התשמ"ו-1986 (בג"ץ 6198/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון ואח').
מקרים אחרים שבמסגרתם ניתן צו על תנאי אשר בגינו הרשות חויבה להגן על החלטותיה בשלב המקדמי של העתירה נגעו לסוגיות שונות ומגוונות, שחלקן אף מתאפיינות בהיבטים ביטחוניים מובהקים המתקשרים בתורם למלחמת חרבות ברזל והפעילות של מערכת הביטחון מול ארגוני הטרור בעזה.
כאן ניתן לציין עתירה שהוגשה בעניין הסיוע ההומניטרי לרצועת עזה בזמן המלחמה ואשר במסגרתה נטען שישראל אינה מכניסה סיוע לאזור, בעוד העתירה הוגשה לבג"ץ במטרה לחייב את המדינה לאפשר מעבר חופשי של משלוחים וציוד ולהגדיל את היקף הסיוע לרצועה.
חשוב להדגיש שמדובר בנושא רגיש אשר מתקשר למו"מ בין ישראל לחמאס, המאבק בארגוני הטרור ברצועת עזה ופעילות שלבסוף נוגעת לשטח שאינו מהווה חלק משטחי מדינת ישראל.
עם זאת, בג"ץ הורה על צו על תנאי שחייב את המדינה להשיב לעתירה, להגן על עמדתה ולנמק מדוע לא לקבל את העתירה.
פסיקה זו עשויה היתה לחייב את המדינה להעלות את היקף הסיוע אשר נכנס לשטחי רצועת עזה ככל והיה ניתן במסגרתה צו מוחלט (ראו לעיל: פרשת גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע).
צו על תנאי ניתן גם במסגרת פרשת שדה תימן במסגרת העתירה אשר הוגשה בדרישה לסגור את מתקן המעצר בו היו כלואים מחבלי הנוח'בה של חמאס אשר הועברו אליו במקביל לפעילות הצבאית של צה"ל ברצועת עזה.
מקרים נוספים מהחודשים האחרונים שבהם שופטי בג"ץ קיבלו את בקשת העותרים והורו על מתן צו על תנאי וחיוב הרשות הרלוונטית להשיב לעתירה ולנמק את החלטותיה בפני בג"ץ –
צו על תנאי שניתן בעתירה שהוגשה כנגד מתן פרס ישראל לרב הראשי יצחק יוסף;
צו על תנאי בעתירה שהוגשה כנגד סירובו של השר יריב לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים;
צו על תנאי בעתירה שהוגשה כנגד סירובן של רשויות המדינה למסור את גופתו של המחבל הפלסטיני ואליד דקה לעותרים ולהביאה לקבורה.
צו על תנאי - פרקטיקה לגיטימית או סמכות שיצאה משליטה?
על אף ריבוי המקרים שבהם ניתן סעד של צו על תנאי לזכותה של הרשות עומדת חזקת החוקיות, קרי החזקה לפיה פעולה מנהלית נעשית בהתאם לדין הקיים ובאופן חוקי (רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי).
בנוסף לכך, חשוב להדגיש כי מאזן הכוחות במסגרת עתירה המוגשת לבג"ץ אינו נוטה בהכרח לטובתו של מי שעותר כנגד הרשות, נוכח הרף הראשוני (גם אם החלקי בהשוואה לזכייה בתובענה אזרחית) שבו נדרש לעמוד על מנת שבג"ץ יורה על מתן צו על תנאי ויקיים דיון בהשתתפות הרשות ולא ידחה את העתירה.
כאמור ולהבדיל מהליך אזרחי, במסגרת העתירה לבג"ץ ובשלב מקדמי זה של ההליך לא מתקיימים הליכי גילוי ועיון במסמכים אשר עשויים לסייע לעותר לקבל מידע ופרטים שיבססו את עתירתו.
אולם לצד האמור עולה שאלה אם הפרקטיקה הקיימת וכן התדירות ואופני השימוש הנוכחיים בסעד של צו על תנאי הינם ראויים בנסיבות העניין או שמא על בג"ץ לעשות שימוש במשורה בסעד המשפטי ורק לאחר הליכי בדיקה מעמיקים יותר.
דברים כאמור נכתבים נוכח הרף הנמוך יחסית בו העותר נדרש לעמוד לשם קבלת צו על תנאי בהשוואה למאזן ההסתברויות הנדרש בהליך אזרחי.
עוד יש לציין את שיקול הדעת הרחב שהדבר מקנה לבג"ץ בבואו להחליט כיצד לפסוק בסיטואציה נתונה, כאשר לעיתים החלטה המורה על מתן הסעד המשפטי נעדרת נימוקים מפורטים אשר מסייעים לבסס את חוות דעתם של השופטים.
סוגיה זו מקבלת דגש כאמור בעקבות החובה המוטלת בפני הרשות בשלבים הראשונים של העתירה במקרה של מתן צו על תנאי לנמק ולהגן על החלטותיה בפני בג"ץ.
בעניין זה, בהיעדר טיעונים המוכיחים באופן פוזיטיבי התנהלות של הרשות בהתאם לעקרונות המשפט המנהלי או הציבורי, הצו על תנאי עשוי להפוך לקבוע באמצעות מתן צו מוחלט, על כל ההשלכות שעשויות לנבוע כתוצאה מכך.
נדבך נוסף לחיזוק הטענה בא לידי ביטוי על רקע התפיסה הליברלית שמאפיינת את בג"ץ באשר למוכנות לדון במגוון נושאים שמובאים לפתחו ומגבלות מעטות על יכולתם של אזרחים, ארגוני חברה אזרחית וגורמים אחרים לעתור לבג"ץ.
עתירות כאמור נוגעות בחלקן לליבת הפעילות של הרשות הרלוונטית לעניין, מתמקדות לעיתים בסוגיות של מדיניות או בעניינים שעשויים להשליך באופן מהותי על חיי האזרחים ואף רחוקים לפרקים משאלות משטריות או מהיבטים אשר נוגעים ליחסים שבין הרשויות.
