סלע המחלוקת החדש אשר מסתמן בין הממשלה לבין מערך הייעוץ המשפטי מתמקד באיוש משרת נציב שירות המדינה הבא, וזאת לקראת סיום כהונתו של הנציב המכהן בעוד מס' ימים.
נציבות שירות המדינה הינה יחידה אשר כפופה למשרד ראש הממשלה ואחראית על גיוס, הכשרה וקידום כוח האדם במגזר הציבורי במדינה.
כהונת הנציב מאוישת היום על ידי פרופ' דניאל הרשקוביץ, נציב שירות המדינה הנוכחי, אשר עתיד לסיים את תפקידו בחודש ספטמבר הקרוב, שש שנים לאחר מינויו ביום 12.9.2018, ובהתאם לתקרת כהונה של שש שנים הקבועה בחוק.
במוקד המחלוקת הינו הליך הבחירה של הנציב. בעניין זה, הממשלה מצדדת בהשארת הסמכות להציע את רשימת המועמדים לתפקיד בידיה ובהתאם להליך המינוי הקיים.
מנגד, מערך הייעוץ המשפטי לממשלה תומך בהעברת הסמכות להצעת מועמדים לכהונת נציב שירות המדינה לידי ועדה עצמאית ובלתי תלויה, לצד הטמעה של עקרונות חדשים לבחירת הנציב לאור אופיו של התפקיד, חובותיו והשפעתו על השירות הציבורי.
נציבות שירות המדינה
סמכויותיה של נציבות שירות המדינה קבועות בתקנון שירות המדינה (להלן: התקשי"ר) וכן במערכי חקיקה אשר מסדירים היבטים שונים להעסקתם של עובדי מדינה.
בהקשר זה, הנציבות מופקדת בראש ובראשונה על ניהול כוח האדם בשירות המדינה והמערך הארגוני.
כפועל יוצא מכך וכפי שמוסדר בחוק ובהחלטות ממשלה, הנציבות אחראית על מינוים וקליטתם של עובדי מדינה, הכשרות והדרכות בשירות המדינה, משמעת, ייצוג הולם, תקנים, המבנה הארגוני במשרדי הממשלה, ועוד.
בראש מערך נציבות שירות המדינה עומד נציב שירות המדינה, אשר ממונה לתקופת כהונה בת שש שנים וללא יכולת להארכתה, בהתאם להחלטת ממשלה משנת 2009.
נציב שירות המדינה מחזיק בסמכויות הקבועות במערכי חקיקה שונים, תקנות והחלטות ממשלה.
בעניין זה ובין היתר, בסמכותו של הנציב לאשר את אופן החלוקה של תפקידים וסמכויות בין יחידות מנהליות בשירות המדינה ובמסגרתן, קיום מוסדות אשר אמונים על הדרכה של עובדים בשירות המדינה, הסדרה של תקנונים מנהליים עבור מוסדות ממשלתיים, ועוד.
בנוסף, לנציב שירות המדינה השפעה ישירה על איוש משרות של בכירים במגזר הציבורי במדינה מפאת כהונתו כיו"ר ועדת המינויים שליד נציבות שירות המדינה (להלן: "ועדת המינויים"), יו"ר ועדת שירות המדינה וחברותו בוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה (להלן: "הוועדה המייעצת").
סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: "חוק המינויים") מאפשר לממשלה לקבוע משרות במגזר הציבורי אשר עליהן לא תחול חובת מכרז:
"הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות ובהודעה שתפורסם ברשומות… לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19, והסעיף 11 לא יחול על הצעת ועדת השירות"
מכוח האמור בחוק המינויים ובסדרה של החלטות ממשלה (מס' 4892, 4990, 345, 2127) נמנו משרות אשר פטורות מחובת מכרז והמינוי להן יעשה על ידי הממשלה, בכפוף לקבלת חוות דעת של ועדת המינויים.
לשם ההמחשה, ניתן לציין משרות כדוגמת מנכ"לים של משרדי ממשלה ומשרות המנויות בתוספת השניה לחוק המינויים אשר בעבורן לא נקבע הליך מינוי אחר.
פרטים נוספים בעניין קבועים בהנחיה מס' 1.3 להנחיות נציב שירות המדינה וכן בסעיפים 11.961 ו-11.963 לתקשי"ר.
בנוסף, הוועדה המייעצת אחראית על בחינת כשירותם של המועמדים לתפקיד הרמטכ"ל, מפכ"ל, ראש המוסד, ראש השב"כ, נציב בתי הסוהר, נגיד בנק ישראל והמשנה לנגיד בנק ישראל, וזאת בהיבטים הנוגעים בעיקרן לטוהר המידות של המועמדים.
סמכויותיה של הוועדה המייעצת מתבססות על החלטת ממשלה מס' 4891 מיום 7.3.1999, וזאת בנוסף לתיקון להחלטה אשר התקבל לאחרונה והוסיף לסמכויותיה גם את הסמכות לבחון את מינויו של נציב שירות המדינה, כפי שיפורט להלן.
הליך המינוי הקיים למשרת נציב שירות המדינה
ההוראה המרכזית אשר מסדירה את הליך מינויו של נציב שירות המדינה מוסדרת בסעיף 6 לחוק המינויים, אשר מנוסח כדלקמן:
"הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות."
משמע שבהתאם להוראות חוק המינויים הממשלה היא הגוף אשר מוסמך למנות את הנציב, בעוד שהחוק אינו מוסיף הסדרה נוספת בעניין או פירוט בנוגע לדרכי המינוי והפרוצדורה אשר תיושם לצורך כך.
מלבד חוק המינויים, מינוי נציב שירות המדינה מוסדר בהחלטות ממשלה אשר קובעות הסדרים משלימים שחלים בנוסף לסעיף 6 לחוק.
בעניין זה, החלטת ממשלה מס' 345 מיום 14.9.1999 מסדירה את דרכי המינוי של מועמדים לאיוש משרות ציבוריות אשר נקבע בעניינן שהן פטורות ממכרז.
בהתאם להחלטת הממשלה, המינוי עבור משרות אלו נעשה באחד מבין שני אפיקי מינוי מרכזיים – מינוי באמצעות ועדת מינויים ומינוי באמצעות ועדת איתור.
האפיק הראשון – ועדת מינויים: באפיק הראשון, מועמד לכהונה לאחת מבין המשרות אשר פטורות ממכרז מוצע על ידי השר הנוגע לעניין, והצעתו נבחנת בדיעבד על ידי עדת המינויים.
הקריטריונים שאותם הועדה לוקחת בחשבון במסגרת בחינתה הינם כישוריו של המועמד והתאמתו הכללית למשרה.
האפיק השני – ועדת איתור: באפיק השני, ועדת איתור (כשמה כן היא) מאתרת בעצמה את המועמדים לפני גיבוש המלצת השר, ומביאה בפניו את הרשימה הסופית של המועמדים לתפקיד הציבורי (בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל).
לרוב, מועמד אשר ממונה לתפקיד ייבחר מבין המועמדים שמוצעים לשר על ידי ועדת האיתור, כאשר סטייה מהמלצתה של הועדה אינה עניין של מה בכך, כפי שבא לידי ביטוי בפסיקת בג"ץ (בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר):
"להמלצת הוועדה יש לייחס משקל רב, "כמעט מכריע", במסגרת שיקוליו של הגורם הממנה."
משכך, מעורבותה של ועדת איתור במסגרת הליך המינוי של מועמד למשרה בשירות המדינה עשוי להצר בפועל את שיקול דעתם של השרים בתהליך המינוי בהשוואה למינוי שנעשה במעורבותה של הועדה המייעצת.
דברים אלו מתבססים על עצם הסמכויות השונות של ועדת האיתור והמשקל הרב אשר ניתן להמלצתה, ומנגד סמכותם המוגבלת של השרים לסטות מהמלצתה, כאמור בפסיקתו של בית המשפט העליון.
בענייננו, החלטת ממשלה מס' 345 קובעת בסעיף 3א שפטור ממכרז עבור כהונת נציב שירות המדינה (לצד משרות נוספות אליהן מפנה הסעיף), תיעשה בכפוף לבדיקת כישוריו של המועמד והתאמתו הכללית למשרה על ידי ועדת המינויים:
"כתנאי לפטור ממכרז למשרות שבסעיפים 1 ו-2, כישוריו של מועמד למשרה מן המשרות הרשומות למעלה, והתאמתו הכללית למשרה, ייבדקו, בהתאם לנוהל שיהיה בתוקף בעת הגשת המועמדות, על ידי ועדת המינויים שמונתה על ידי הממשלה."
בהתאם לכך, המועמדים לתפקיד נציב שירות המדינה מוצעים בהתאם להמלצת ראש הממשלה מתוקף היותו השר האחראי על נציבות שירות המדינה, אשר פועלת כאמור כיחידה במשרד ראש הממשלה.
בנוסף ומאז החלטת ממשלה מס' 345, מינויו בפועל של נציב שירות המדינה נעשה לבסוף על ידי הממשלה ובכפוף לבדיקה של ועדת המינויים בהתאם לקריטריונים אשר מפורטים לעיל.
שינוי הליך הבחינה של המועמדים לתפקיד נציב שירות המדינה
לאחר שנים שבהן הליך מינויו של נציב שירות המדינה התנהל בהתאם לפרוצדורה המפורטת לעיל, ביום 13.5.2018 הממשלה קיבלה את החלטה מס' 3793 אשר בין היתר קובעת כדלקמן:
"הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה"
החלטה זו של הממשלה בישרה על הכוונה ליישם שינויים בהליך הבחירה של הנציב בעתיד, וזאת בהתאם לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה ובהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה.
בהתאם, ביום 30.6.2024 הממשלה קיימה דיון באשר למתווה חדש אשר הוצע על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה והחליטה לדחות את המתווה.
בהמשך לכך, ביום 11.8.2024 הממשלה קיבלה החלטה מס' 2129 אשר אימצה מתכונת בחירה שונה מזו המתוארת בהחלטה מס' 3793 שאינה מתבססת על גיבושם של נהלים חדשים מצד מערך הייעוץ המשפטי (להלן: "ההחלטה העדכנית").
ההחלטה העדכנית מסדירה שינויים בהליך הבחירה אשר מיועדים לחול על בחירתו של נציב שירות המדינה הבא בלבד, וזאת נוכח הקרבה בזמן לסיום כהונתו של הנציב הנוכחי, פרופ' דניאל הרשקוביץ.
השינוי העיקרי שמוצע במסגרת ההחלטה העדכנית מורה על הוספתו של תפקיד נציב שירות המדינה לרשימת התפקידים הנבדקים על ידי הועדה המייעצת, אשר בה חבר בין היתר גם נציב שירות המדינה.
משכך, החלטה מס' 2129 משמרת את המצב הקיים שבו ראש הממשלה מציע מועמדים לכהונת נציב שירות המדינה מפאת היותו השר האחראי על הנציבות, כאשר המינוי הסופי של הנציב מאושר על ידי הממשלה.
אולם להבדיל ממתכונת המינוי ששררה קודם לכן, בעקבות ההחלטה העדכנית חל שינוי בשלב הביניים בהליך הבחירה אשר מתבטא בזהות הועדה שעתידה לבחון את המינוי לאחר קבלת ההמלצה מאת ראש הממשלה ולפני אישור המועמדות בממשלה.
אם עובר להחלטה העדכנית מינויו של המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה נבחן על ידי ועדת המינויים על סמך כישוריו והתאמתו הכללית למשרה, כעת הועדה הבוחנת הינה הועדה המייעצת אשר הקריטריון המרכזי בתהליך בחינתה מתמקד בטוהר המידות של המועמד.
שיקולים אלו הנבחנים על ידי הועדה המייעצת קבועים בהחלטת ממשלה 3839 מיום 27.5.2018 אשר קובעת בין היתר כדלקמן:
"הוועדה תחווה דעתה בנוגע לטוהר המידות במינוי על מנת להבטיח כי לא ייעשו מינויים לא ראויים, בין היתר מסיבות כגון זיקה אישית, זיקה עסקית או זיקה פוליטית לשר משרי הממשלה."
בעניין זה, המושג 'טוהר המידות' פורש בהרחבה על ידי בג"ץ (בג"ץ 1570/07 עמותת "אומץ" נ' השר לביטחון פנים):
"עיקר תפקידה של הועדה המייעצת הוא, איפוא, לבדוק את המינוי המוצע מבחינת טוהר המידות במובנו הרחב של מושג זה, הן מבחינת האדם המוצע לתפקיד, הן מבחינת הגורם הממנה, והן מכל היבט אפשרי אחר שעשויה להיות לו נגיעה לשאלת טוהר המידות הכרוך במינוי. פרשנות רחבה זו של סמכות הועדה המייעצת נובעת מנוסחה של החלטת הממשלה ומהתכלית והמטרות שלשמן הוקמה הועדה."
בנוסף, בהתאם להחלטה העדכנית יחול שינוי בהרכב הועדה המייעצת לעניין בחינת מינויו של נציב שירות המדינה הבא בלבד, כך שהנציב הנוכחי אשר מכהן בועדה יוחלף בחבר ועדה אחר שימונה על ידי הממשלה.
הביקורת של היועצת המשפטית על המתווה של הממשלה למינוי נציב שירות המדינה
לעמדת היועצת המשפטית לממשלה קיימת מניעה משפטית לבחירתו של נציב שירות המדינה בהליך שבמסגרתו המינוי יבוצע על ידי ראש הממשלה וייבדק על ידי הועדה המייעצת.
בהתאם לתגובתה של היועמ"שית במכתב לכבוד ראש הממשלה מיום 19.6.2024, הצעת הממשלה כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטה העדכנית מיום 11.8.2024 אינה נתמכת בנימוקים מקצועיים ואינה הולמת את אופי התפקיד והסמכויות הנתונות לנציב שירות המדינה.
עוד מוסיפה היועמ"שית ועומדת על היעדר התאמה, לעמדתה, בין הסמכויות והמומחיות של הועדה המייעצת לבין המשימה החדשה שהוטלה עליה.
בעניין זה ראוי לציין שהועדה המייעצת אשר הוסמכה על ידי הממשלה לבחון את המועמדים המוצעים למשרת הנציב מורכבת מארבעה נציגים שמתמנים כולם על ידי הממשלה, מה שעשוי להעלות חשש מפני פוליטיזציה בהליך הבחירה של הנציב.
בנוסף לכך, העובדה שהשיקולים שאותם הועדה המייעצת שוקלת בתהליך בחינתה מתמקדים רובם ככולם בטוהר המידות של המועמדים מעלה חשש, כי המועמד שייבחר עשוי שלא לעמוד בדרישות הכשירות המקצועיות אשר ראוי שיתקיימו בנציב שירות המדינה.
דברים אלו נכתבים בשים לב כי הועדה המייעצת אינה נדרשת, בהתאם להחלטות הממשלה, לבדוק את יכולותיהם המקצועיות או התאמתם לתפקיד של המועמדים אשר נבחנים על ידה.
יחד עם זאת חשוב להדגיש שהחלטותיה של הועדה המייעצת כפופות לביקורת שיפוטית של בג"ץ ולעקרונות אשר מתווים את שיקול הדעת המנהלי כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון.
בנוסף לכך, ועל אף העובדה כי הועדה המייעצת מתמקדת בטוהר המידות של המועמדים בתהליך בחינתה, מושג זה קיבל פרשנות מרחיבה כאמור על ידי בג"ץ במסגרת פסיקותיו וגם מצד יושבי ראש קודמים שעמדו בראש הועדה.
מתווה הייעוץ המשפטי למינוי נציב שירות המדינה
בהמשך להחלטת ממשלה מס' 3739, היועצת המשפטית לממשלה מביעה תמיכה במתווה החדש אשר מוצע על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה למינויו של נציב שירות המדינה (להלן: "מתווה הייעוץ המשפטי").
בהתאם למתווה הייעוץ המשפטי, מינויו של נציב שירות המדינה יעשה על ידי ועדת איתור אשר בראשה יעמוד שופט בית משפט עליון בדימוס, שימונה על ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת ראש הממשלה.
בועדה יהיו ארבעה חברים נוספים, כדלקמן: (1) היועמ"שית או נציג מטעמה; (2) חבר נוסף שכיהן בעברו כנציב שירות המדינה או כמנכ"ל משרד מטה ממשלתי; (3) אקדמאי אשר מתמחה במשפט ציבורי וימונה על ידי הדיקנים של הפקולטות למשפטים; (4) נציג ציבור שימונה על ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועמ"שית.
בנוסף לכך, ייקבעו דרישות כשירות ותנאי סף עבור משרת נציב שירות המדינה אשר ככלל נעדרים כיום במסגרת הליך מינויו של הנציב.
הנימוקים של היועמ"שית בעד הקריטריונים הקבועים במתווה הייעוץ המשפטי מתמקדים בשאיפה לקיים הליך תחרותי למשרת נציב שירות המדינה, לצד היבטים נוספים, כדלקמן:
"מאפייניו הייחודיים של תפקיד נציב שירות המדינה, חובתו לפעול בממלכתיות ובאופן בלתי תלוי, והשפעתו העמוקה על דמותו של השירות הציבורי."
הכנסת שלב נוסף בתהליך המינוי באמצעות היעזרות בועדת איתור למציאת מועמדים לתפקיד והכפפת המינוי בדרישות כשירות טומנות במסגרתן פוטנציאל לחיזוק ההתאמה בין המועמד הנבחר לבין המשרה.
לצד זאת, פרוצדורה זו עשויה להוות בגדר סטיה מהפרקטיקה הנהוגה והמוסדרת בהנחיות נציב שירות המדינה לפיה שרי הממשלה מציעים מועמדים לאיוש משרות הפטורות מחובת מכרז ומצויות במשרדים שבאחריותם (הנחיה 1.3).
למעשה, עמדת הייעוץ המשפטי משמעה היפוך היוצרות בכל הנוגע להצעתם של המועמדים למשרת הנציב וחיזוק השפעתם של גורמים שאינם נציגי ציבור על הליך הבחירה.
במקרה שכזה, מועמדים לתפקיד הנציב יאותרו על ידי ועדת האיתור ויובאו לאישור הממשלה חלף המצב הקיים שבו המועמדים מאותרים על ידי ראש הממשלה ומובאים לבחינה של ועדת המינויים.
משלושה יוצא אחד
האירועים האחרונים מעלים תהיות באשר למתווה המחייב אשר מסדיר כיום את מינויו של נציב שירות המדינה, ומהי הנורמה אשר מבססת את מעמדו המשפטי של אותו הסדר.
כאמור, ביום 30.6.2024 הממשלה קיימה דיון על מתווה הייעוץ המשפטי ודחתה את הצעתם של היועצים המשפטיים.
חלף מתווה הייעוץ המשפטי, ביום 11.8.2024 התקבלה ההחלטה העדכנית אשר הסמיכה את הועדה המייעצת לבחון את המועמדים לתפקיד נציב שירות המדינה שמוצעים על ידי ראש הממשלה.
מנגד, היועצת המשפטית לממשלה הביעה את התנגדותה להחלטה העדכנית וקבעה שקיימת מניעה משפטית להסדר הקבוע במסגרתה.
לצד זאת נשאלת השאלה באשר למעמדו של מתווה הייעוץ המשפטי אשר נדחה כאמור על ידי הממשלה ולמעשה מעולם לא נכנס לתוקף.
קושי זה מתקיים בייחוד נוכח תחולתו של המתווה שהיה נהוג עד כה, במסגרתו המועמדים למשרת נציב שירות המדינה מונו על ידי הממשלה בכפוף לבחינתה של ועדת המינויים.
בעניין זה חשוב להדגיש, כי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה הביעה חשש מפני היווצרות מרעית עין של שיקולים זרים וניגוד עניינים במקרה של בחירת הנציב על ידי ועדת מינויים, לאור הרכב הועדה בה יהיו חברים נציגי ציבור.
אולם, הפרקטיקה במסגרתה מועמדים למשרת נציב שירות המדינה נבחנים על ידי ועדת המינויים חלה מזה עשרות שנים, כאשר נציבים קודמים אשר כיהנו בתפקיד (ובהם הנציב הנוכחי) נבחרו בהליך בחירה דומה.
לאור האמור ועל אף הקשיים הנלווים למצב הקיים, חיוני לבחון אם אירועים אשר התרחשו בשנים האחרונות מצדיקים שינוי מהותי שכזה בהליך מינויו של נציב שירות המדינה, וזאת בייחוד בסיטואציה שבה הדעות של הממשלה ומערך הייעוץ המשפטי חלוקות בעניין.