בחודשים הקרובים צפויים שופטי ביהמ"ש העליון לדון בעתירות הנוגעות לחוקתיות התיקונים לחוק-יסוד: הממשלה ולחוק-יסוד: השפיטה.
עתירות אלו מתוארות כשלב הבא במאבק המתקיים בין הרשויות בישראל ומעלות חשש בקרב רבים שמה תסתיימנה במשבר חוקתי.
אותו משבר עלול לבוא לידי ביטוי בעקבות התנגשות בין תכתיביה של הרשות המחוקקת (בכובעה כרשות מכוננת) לבין פסיקות בג"ץ והסתירה שעלולה להיווצר בין השניים.
מעט רקע
המקרה הראשון אשר צפוי להגיע לפתחו של ביהמ"ש העליון נוגע לתיקון לחוק-יסוד: הממשלה, הידוע כאל חוק הנבצרות, על פיו החלטה בדבר נבצרותו של ראש ממשלה מכהן והיעדר יכולתו למלא את תפקידו יכולה להתקבל רק במקרה של חוסר יכולת פיזית או נפשית.
המקרה השני מתמקד בתיקון לחוק-יסוד: השפיטה ומונע מביהמ"ש העליון לדון בסבירות החלטותיהם של הממשלה, ראש הממשלה והשרים.
תיקון חקיקה זה הינו חלק מהרפורמה המשפטית אותה הממשלה מקדמת בחודשים האחרונים ומהווה למעשה חלקה הראשון של הרפורמה אשר החקיקה בגינו הושלמה בכנסת.
ביהמ"ש העליון VS חוקי היסוד - שורשי המחלוקת
המחלוקת העולה בעקבות הגשת העתירות והדיונים הצפויים להתקיים בבג"ץ באשר לחוקתיות של התיקונים לחוקי היסוד מתמקדת בשאלת סמכותו של בג"ץ לדון בכשרותם של חוקי יסוד הנחקקים על ידי הרשות המכוננת מלכתחילה, ומכוח איזו נורמה חוקית השופטים מקבלים את אותה הסמכות.
בהקשר זה יש לציין שביהמ"ש העליון קבע לא אחת, כי לחוקי היסוד במדינת ישראל מעמד של חוקה, וזאת בהיעדר חוקה כתובה ורשמית בדומה לקיים במדינות דמוקרטיות אחרות כדוגמת ארה"ב או צרפת.
הכרה זו במעמדם של חוקי היסוד היוותה חלק משמעותי בדוקטרינת הביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת אשר פותחה על ידי בג"ץ ושעל בסיסה מצדיק ביהמ"ש העליון פסילת חוקים הסותרים הוראות הקבועות בחוקי יסוד, מהטעם שאינם חוקתיים.
חוקה במדינות דמוקרטיות לרוב משמעה מקבץ של נורמות חקיקה בעלות תוקף משפטי ממדרג עליון (אף יותר מזה של חקיקה או פסיקת ביהמ"ש עליון), המסדיר את מערכת היחסים החלה בין הרשויות השונות, כמו גם את תחומי סמכותן, המגבלות החלות פעילותן והכללים הנוגעים להתנהלותן אחת מול השניה.
בנוסף, ישנן חוקות אשר כוללות בנוסף מגילת זכויות אדם, כדוגמת החוקה האמריקאית, במסגרתן מוסדרות זכויות יסוד של האוכלוסייה.
לרוב הוראותיה של חוקה יהיו מאופיינות בנוקשות, משמע ביטול או שינוי של נורמה חוקתית יהא כרוך ברוב מיוחד בבתי המחוקקים, בהתאם לשיטה המשפטית הנהוגה במדינה הרלוונטית.
בעוד שביהמ"ש העליון במדינות דמוקרטיות רשאי לפרש את החוקה ולשפוט בסכסוכים משפטיים לאור הוראותיה של החוקה, אין הוא רשאי לרוב לדון בתקפותן או בכשרותן של הנורמות הכתובות בחוקה, אשר מסדירות את פעילותו של ביהמ"ש העליון עצמו ולא להפך.
ייחודיותה של שיטת המשפט הישראלית
חשוב להדגיש שלצד העמדה המשפטית המקובלת הרואה בחוקה כמסמך משפטי בעל מעמד עליון, המקרה הישראלי הינו ייחודי ושונה מהמצב הקיים לרוב במדינות דמוקרטיות אחרות.
בהקשר זה ובניגוד למגבלות ולקשיים הקיימים לצורך שינוי נורמות חוקתיות בשיטות משפט אחרות, בישראל לא קיימות דרישות סף מיוחדות לחקיקה של חוק יסוד או לתיקון חוק יסוד קיים, אלא אם נקבע אחרת במפורש בחוק יסוד.
בסיטואציה שכזו יש להידרש להיעדרן של מגבלות במקרה שבו חברי הכנסת, וביניהם חברי ממשלה, יהיו מעוניינים לחוקק חוק יסוד או לתקן חוק יסוד קיים באופן שיפגע בזכויות אדם, ואשר לצורך כך יהיה נדרש רוב רגיל בלבד. רוב שכזה קיים כאמור בדרך כלל בידי הקואליציה בה חברים לכל הפחות 61 חברי כנסת ואשר פועלים בהתאם לכללי משמעת קואליציונית.
העילות להתערבותו של בג"ץ בחוקי היסוד
על אף ההכרה באשר למעמדה של חוקה במדינה דמוקרטית בהתאם לשיטות משפט אחרות בארה"ב ובאירופה, ביהמ"ש העליון בישראל עיגן במס' פסיקות שהתקבלו בשנים האחרונות תאוריה משפטית על פיה השופטים יהיו רשאים להחיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד בתנאים שונים.
שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת
עילה זו להחלת ביקורת שיפוטית על חוק יסוד נוצרה בסדרה של פסקי דין שניתנו על ידי בג"ץ, ואשר עיקרי הוראותיה נקבעו במסגרת פסק דינה של נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות בפרשת שפיר, בחודש מאי 2021.
שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת מהווה מקרים שבהם חוק יסוד חדש או תיקון של חוק יסוד קיים אשר נחקק על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינו נושר סימני היכר של נורמה חוקתית. בפסק דינה של חיות מפרטת נשיאת ביהמ"ש העליון את דרכי הבחינה באשר לקיומם של סיני ההיכר החוקתיים האמורים, כדלקמן:
מבחן היציבות – האם מדובר בחוק אשר אמור לחול באופן קבוע ולא לתקופת זמן מוגבלת? כאן מצוי ההבדל בין חוק יסוד לבין הוראת שעה, אשר מטרתה לחול לתקופת זמן מוגבלת ולאחר מכן להתבטל, פרקטיקה אשר נפסק לא אחת על ידי בג"ץ שאינה ראויה להיעשות באמצעות שימוש בחוקי יסוד.
מבחן הכלליות – האם החוק נושא מאפיינים כלליים או פרסונליים, המעידים שתכליתו הינה לתת מענה למקרה פרטני בו מעורב אדם או גוף מסוים?
מבחן המארג החוקתי – בג"ץ בוחן אם החוק עולה בקנה אחד עם הוראות אחרות הקיימות בחוקי היסוד ואם ישנה התאמה והיגיון פנימי בין חוק היסוד העומד במוקד העתירה לבין חוקי יסוד אחרים ותכליתם.
ככל ונמצא שחוק היסוד אינו עומד במבחנים המפורטים לעיל עוברים לשלב השני של הביקורת השיפוטית, שלב הצידוק, במסגרתו בוחנים השופטים אם קיימת הצדקה מיוחדת לקיומו של חוק היסוד על אף שאינו עומד במבחנים הצורניים.
לאור הקריטריונים המצוינים לעיל, הטענות המועלות במסגרת העתירות כנגד חוק הנבצרות מתמקדות בהיותו של התיקון לחוק יסוד הממשלה כמשקף שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.
טענות אלו נתמכות בנימוק לפיו חוק הנבצרות מהווה חוק פרסונלי 'התפור למידותיו' של ראש הממשלה בנימין נתניהו ועל כן אינו עומד במבחן הכלליות.
תיקון חוקתי שאינו חוקתי
דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי מתבססת על ההשקפה על פיה תיקון של חוקה (או במקרה הישראלי – של חוקי יסוד) אינו יכול לעמוד בניגוד לערכי היסוד של השיטה ועקרונותיה הבסיסיים של החוקה.
ביהמ"ש העליון התייחס בפסיקותיו לדוקטרינה זו של ביקורת שיפוטית 'ותרגם' אותה למקרה הישראלי מעצם הקביעה לפיה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה יכולה לפגוע בעקרונות היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית באמצעות תיקון של חוק יסוד קיים.
במסגרת פסיקת ביהמ"ש העליון שניתנה בעקבות העתירות שהוגשו כנגד חוק הלאום הדגישה הנשיאה חיות, כי לכנסת אין סמכות לקבוע הוראה חוקתית באמצעות חקיקת חוק יסוד אשר תפגע "פגיעה אנושה" בעקרונות ליבה דמוקרטיים או אשר "תמוטט את המפעל החוקתי כולו".
בין העקרונות הדמוקרטיים מנתה הנשיאה את עקרון הפרדת הרשויות, שלטון החוק, בחירות חופשיות, זכויות אדם ועוד.
דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי עומדת בבסיס מס' עתירות שהוגשו לביהמ"ש העליון כנגד חוקתיות התיקון לחוק-יסוד: השפיטה המונע מביהמ"ש להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה ושרים על בסיס סבירותן של ההחלטות.
כמו המקרה הראשון של שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, כך גם ביקורת שיפוטית המתבססת על העיקרון של תיקון חוקתי שאינו חוקתי נובעת מפסיקותיו של ביהמ"ש העליון, כאשר העילות השונות להתערבות בחקיקת יסוד אינן קבועות בחוקי הכנסת.
משמעויות ותרחישים שונים לקראת הדיונים בבג"ץ
העניין הרב העולה בעקבות העתירות בעניין חוק הנבצרות וביטול עילת הסבירות על החלטות ממשלה ושרים נוגע להתנגשות אפשרית בין חקיקת יסוד של רשות מכוננת, שהינה חקיקה מהמדרג הגבוה ביותר הקיים בשיטת המשפט הישראלית, לבין פסיקת ביהמ"ש העליון.
תרחיש ראשון
פסיקת בג"ץ מורה שחקיקת יסוד, בין אם בעניין חוק הנבצרות או ביטול עילת הסבירות, הינה בטלה מעיקרה בהתבסס על דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת של הכנסת או על פי דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי.
בסיטואציה שכזו, שתהווה תקדים בישראל, בג"ץ יעשה שימוש בפסיקה על מנת לבטל חקיקת יסוד, צעד אשר ממנו ישתמע שביהמ"ש העליון רואה בעצמו כאל גוף הרשאי לבטל כל נורמה שהיא בשיטת המשפט הישראלית, גם נורמות אשר מטרתן להסדיר את הכללים אשר חלים על ביהמ"ש העליון עצמו.
במקרה שכזה עלולה להיווצר לקונה משפטית (קרי, מצב שאינו מוסדר בדין), במסגרתה לא יהיה קיים דין שבכוחו להגביל את סמכותו של ביהמ"ש העליון או לחייבו לפעול על סמך הוראה נורמטיבית ספציפית וברורה, וזאת גם במקרים שבהם ביהמ"ש העליון מתנגד או אינו מסכים עם נורמה כאמור.
תרחיש שני
פסיקת בג"ץ משאירה את התיקונים לחוקי היסוד על כנם מהטעמים שאינם מנוגדים לעקרונות החוקתיים שנקבעו בפסיקה ואשר נסקרו במאמר זה לעיל, וזאת במקביל לאשרור מחדש ומתן דגש ליכולתו ולסמכותו של בג"ץ לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.
משמעותה של סיטואציה שכזו בפועל הינה שביהמ"ש העליון יחליט לדחות את 'הקרב החוקתי' מול הרשות המבצעת למועד אחר לצד הכשרת הקרקע לעימות שכזה ולתוצאותיו, הצפוי להתקיים במסגרת עתירות אשר יוגשו בעקבות חלקים אחרים ברפורמה המשפטית.
תרחיש שלישי
פסיקת בג"ץ עושה שימוש בעקרון הבטלות היחסית ומכשירה חלקים מהתיקונים לחוקי היסוד, לצד ביטול חלקים אחרים.
לשם ההמחשה, מקרה שכזה יכול להתרחש באשר לחוק הנבצרות, באמצעות פסיקתו האפשרית של בג"ץ על פיה תחולת התיקון לחוק-יסוד: הממשלה המשנה את הדין לעניין נבצרותו של ראש הממשלה תחל לאחר השבעת הממשלה הבאה.
כך למעשה ביהמ"ש העליון יעניק גושפנקא לחקיקת היסוד תוך פנייתו וטיפולו בהיבטים אשר לטעמו עומדים בניגוד לשיטה החוקתית הקיימת בישראל, במקביל להבהרת מצב הדברים הקיים בפני הממשלה לפיו שופטי בג"ץ מוסמכים ועורכים בפועל ביקורת שיפוטית גם על חקיקת יסוד.