במכתב לרה"מ מיום חמישי האחרון היועצת המשפטית לממשלה התייחסה לבחינה מחדש של העמדה אשר הוצגה על ידה בשם רה"מ בעתירה שהוגשה לבג"ץ כנגד מינויו של ח"כ איתמר בן גביר לשר לביטחון לאומי (בג"ץ 8910/22 פטרושקה ואח' נ' ח"כ בנימין נתניהו ואח' (פורסם בנבו, 21.2.2024)) (להלן: "עתירה 2022").
בעתירה 2022 אשר נדחתה על ידי השופטים, התבקש בג"ץ להורות על ביטול המינוי מפאת חוסר סבירות קיצוני.
בפנייתם לבג"ץ העותרים התמקדו בעברו הפלילי של הח"כ, לצד התבטאויותיו ופועלו לפני מינויו וטענות בדבר ערעור הסדר הציבורי והשפלה של יריביו הפוליטיים.
בשעתו, היועמ"שית הגנה בבג"ץ על המינוי, בין היתר מכוח הטענה שההחלטה אינה עולה לכדי חוסר סבירות קיצוני בהינתן שיקול הדעת הרחב של רה"מ במינוי שרים.
כעת, פנייתה של היועמ"שית לרה"מ נעשית על רקע עתירות נוספות שהוגשו בתקופה האחרונה לבג"ץ כנגד המשך כהונתו של ח"כ איתמר בן גביר כשר לביטחון לאומי, ולצורך גיבוש עמדת הייעוץ המשפטי כפי שתוצג בעתירות החדשות.
הטיעונים במוקד
היועמ"שית מתייחסת במכתבה למס' היבטים מרכזיים שעלו בפס"ד בעתירה 2022 אשר הכשיר בשעתו את המינוי, ובהם המשקל שניתן להצהרתו של השר על פיה שינה את עמדותיו הקודמות, לצד פרק הזמן הארוך אשר עבר מאז קרות האירועים שעמדו במוקד העתירה.
יסוד מרכזי נוסף בפסיקתם של השופטים אשר דחתה את העתירה התבסס על ההנחה בדבר המשך שימור עצמאותה של המשטרה.
בהקשר זה, לצד סמכותו של השר לביטחון לאומי להתוות את מדיניותה הכללית, השופט יצחק עמית עמד על העצמאות של המשטרה והפעלת סמכויותיה במנותק מהמגרש הפוליטי אשר סייעו בהפחתת החשש והפגיעה באמון הציבור (פסקה 31 לפסק דינו של השופט י. עמית בעתירה 2022).
כעת, דרישתה של היועמ"שית לבחינה מחודשת של העמדה אשר תוצג בפני בג"ץ מתבססת על הטענה לשינוי מהותי שחל לכאורה בתשתית המנהלית הראייתית כנגד איתמר בן גביר.
בהקשר זה, היועמ"שית מפנה במכתבה לאירועים המהווים בגדר התערבויות פסולות לכאורה מצדו של השר בפעילות האופרטיבית של המשטרה (חלף התמקדות במדיניות בלבד) והתבטאויותיו במהלך כהונתו.
בהתבסס על החומרים החדשים אשר צורפו למכתבה, היועמ"שית טוענת להפרת הדין, זלזול בחוק ופגיעה בעקרונות יסוד משטריים, תוך התייחסות לפוליטיזציה בעבודת המשטרה.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 7 לחוק-יסוד: הממשלה מורה כי הקמת הממשלה תיעשה על ידי חבר הכנסת שהסכים לכך וקיבל את המנדט הדרוש מאת נשיא המדינה:
"7. (א) משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך"
מהאמור לעיל ניתן ללמוד שהסמכות למנות שרים נתונה לראש הממשלה. בנוסף, הסמכות להעביר שר מתפקידו מופקדת גם היא בידיו של ראש הממשלה מכוח הוראות סעיף 22(א) לחוק-יסוד: הממשלה.
הפסיקה בנושא מורה כי סמכות רה"מ למנות שרים נשענת על מתחם סבירות רחב, כאשר שיקול דעתו שואב הן ממעמדו בנוגע להרכב הממשלה והן מאופייה הפוליטי של הממשלה (בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פד"י נא(3), 46, פסק דינו של השופט זמיר (1997)).
בעניין זה, בג"ץ עמד בעבר על הצורך לאפשר לממשלה להגשים את המנדט אשר ניתן לה על מנת להוציא לפועל את מדיניותה ולאפשר לה לפעול בצורה אפקטיבית (בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, סעיף 28 לפסק דינו של השופט ס. ג'ובראן (פורסם בנבו 8.5.2016))
מנגד, לעמדת הפסיקה שיקול דעתו של ראש הממשלה אינו בלתי מוגבל ונתון בפני ביקורת שיפוטית בדומה לכל החלטה מנהלית אחרת.
פסקי דין קודמים של בג"ץ מלמדים שהביקורת השיפוטית בישראל מכפיפה הן את כשירות מינויו של שר בממשלה והן כשירות ההחלטה אם להעביר שר מתפקידו למתחם של סבירות, אשר גם אם הינו רחב נפסק לא אחת שאין מדובר בסמכות בלתי מוגבלת.
בעניין מינוים של שרים, הביקורת השיפוטית הינה מצומצמת והתערבותו של בג"ץ תישמר למקרים שבהם יש במינוי בכדי לפגוע "פגיעה קשה וחמורה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם" (סעיף 15 לפסק דינו של השופט י. עמית בעתירה 2022).
באשר לסיום כהונתם של שרים מכהנים, פס"ד תקדימי של בג"ץ משנת 1993 המכונה בשם 'הלכת דרעי-פנחסי' חייב את רה"מ דאז יצחק רבין לפטר שר אשר כנגדו הוגש כתב אישום בעקבות עבירת שוחד (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993); ובג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993)).
הביקורת השיפוטית על החלטתו של ראש הממשלה אם למנות נבחר ציבור לתפקיד שר או אם להעביר שר מכהן מתפקידו מתבססת על העיקרון הידוע בשם 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד'.
מלבד בחינת עמידתו של מועמד למשרה ציבורית בתנאי הכשירות הקבועים בחוק, נפסק כי על הגורם הממנה להפעיל שיקול דעת ולבחון שיקולים אשר נוגעים להבטחת האמון הניתן מצד הציבור בשלטון ובמוסדותיו ועשיית מלאכתם של נציגי הציבור ביושר וניקיון כפיים למען הכלל. (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (פורסם בנבו, 6.5.2020).
ביקורת נורמטיבית
עמדת הפסיקה אשר מקנה לבית המשפט העליון בישראל את הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על מינויים (או העברה מתפקידם) של שרים על ידי ראש הממשלה אינה עניין של מה בכך, וזאת בראי לשון החוק הקיים, עמדות סותרות בקרב שופטי בג"ץ ומכוח בחינה השוואתית מול שיטות משפט אחרות.
כאן המקום להפנות להוראות הקבועות בחוק-יסוד: הממשלה, אשר מצד אחד מקנות את הסמכות בנושא מינויים לראש הממשלה ומנגד אינן מסדירות את הסמכות של בג"ץ לפסול החלטות של רה"מ כאמור או לחלופין לחייבו להפעיל את סמכותו ולהעביר שר מכהן מתפקידו.
בהתאם, הקושי הנלווה לסמכותו של בג"ץ נובע בחלקו מעצם זה שהביקורת השיפוטית שואבת את כוחה מפסיקתו של בג"ץ עצמו, לצד היעדר עיגון ברור ומפורש בחקיקה ובהינתן שעסקינן בסמכות המואצלת לראש הממשלה מכוח חוק יסוד.
דברים אלו נכונים גם לדרכים לביצועה של הביקורת השיפוטית באמצעות בחינת סבירות ההחלטה ומכלול השיקולים אשר נלקחים בחשבון על ידי ראש הממשלה, בייחוד מעצם מהות הנושא שבמוקד אשר נוגע בליבת הסמכות והתפקיד של ראש הממשלה.
בהקשר זה, השימוש בעילת הסבירות לבחינה של החלטות בקשר לכהונתם של שרי הממשלה אינו חף מביקורת גם בקרב שורותיו של בית המשפט העליון, כאשר ישנן עמדות אשר גורסות כי נדרש להגביל את השימוש במנגנון בנסיבות שכאלה.
לשם ההמחשה ניתן לאזכר את פסיקתו של השופט נ. סולברג בעתירה 2022, בה עמד האחרון על הצורך לצמצם את גבולות עילת הסבירות, גם אם בדרך של הגבלה שיפוטית אשר השופטים ייטלו על עצמם (משל אומר בדרך של 'ריסון עצמי').
בעניין זה, סולברג הפנה לחוות דעתו שניתנה בעתירה בעניין עילת הסבירות ועמדתו בקשר עם הגבלת השימוש בעילה בכל הנוגע להחלטות ממשלה ושריה:
"לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו"
(בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 250 (פורסם בנבו, 1.1.2024)
בחינה השוואתית של הנושא מעלה הבדלים בין הפרוצדורה הנהוגה בישראל לבין השיטה הקיימת בארה"ב החוסה תחת החוקה האמריקאית, אשר במרכזה הסמכות הניתנת לאזרחי ארה"ב באמצעות נבחריהם בקונגרס האמריקאי על מינוי והדחה של חברי קבינט.
בשונה מהשיטה הנהוגה בישראל והמקום המרכזי שניתן לבג"ץ במסגרת בחינת כשירותם של שרי הממשלה באמצעות הביקורת השיפוטית, בארה"ב מועמדותם של גורמים המוצעים על ידי הממשל האמריקאי לקבינט נבחנת על ידי הסנאט אשר חבריו נבחרים בעצמם על ידי הציבור בארה"ב.
דברים אלו נכונים גם בכל הקשור להדחה של חברי קבינט מכהנים בעקבות פשעים חמורים כדוגמת בגידה או שוחד, כאשר הסנאט פועל במקרים אלו כגורם שיפוטי בעוד שהדחה של חבר קבינט כפופה לרוב של שני שלישים מחברי הסנאט.
מן הכלל אל הפרט
ההיבטים המרכזיים אשר עומדים לבחינה בנסיבות העניין מתמקדים בחריגה של השר מסמכותו, התערבות בפעילות האופרטיבית של המשטרה, פגיעה בשלטון החוק ובאמון הציבור במשטרה, ועוד.
פעולות אלו מעלות את החשש מפני פוליטיזציה של הפעילות המשטרתית והשפעה פסולה אשר יש בה בכדי לחטוא למהות הממלכתית, המקצועית והאובייקטיבית של משטרת ישראל.
היבטים אלו נושאים חשיבות מיוחדת בשים לב לתפקידה של המשטרה כגוף אשר אחראי על אכיפת החוק והסדר במדינת ישראל והאמצעים שעומדים לרשותה בבואה לבצע את תפקידה.
כאן המקום להדגיש כי שימור אופייה של המשטרה כגוף א-פוליטי ווידוא המשך פעילותה בהתאם לשלטון החוק ותוך כיבוד חוקי היסוד הינם חיוניים לצרכי הגנה על צביונה של ישראל כמדינה דמוקרטית ומהווים אינטרס ציבורי בעל חשיבות עליונה.
מנגד, הטענות של היועמ"שית במכתבה לצד הלכות עבר של בג"ץ מעלות קשיים משטריים וחוקתיים אשר חורגים מפרקטיקה שנצפית לפחות בחלק ממדינות דמוקרטיות ליברליות אחרות בכל הנוגע למינויים, סיום כהונתם ופעילותם של שרי ממשלה.
ראשית, עולה הקושי באשר למקור המשפטי שמסמיך את בג"ץ לדון בכשירותו של שר מכהן, אשר מינויו חוסה תחת סמכותו הרחבה של ראש הממשלה המעוגנת בחוק-יסוד: הממשלה.
בחינה של השיטה הדמוקרטית הנהוגה בארה"ב מעלה את הפערים הקיימים בעניין הזה בין המדינות.
בעוד שהאחת מפקידה את הסמכות להדיח חברי קבינט בידי הציבור (באמצעות נבחריו) בהתאם לחוקה, האחרת מכירה בכפייה של המהלך על הממשלה באמצעות פסיקה של בג"ץ, על אף היעדר הסדרה רשמית בחקיקה.
פרקטיקה זו מתאפיינת ברגישות וחשיבות יתרה בשים לב שהרכב הקבינט מהווה סוגיה משמעותית עבור הממשלה הנבחרת בדרך ליכולתה לממש את מדיניותה, וכאשר בג"ץ, שאיננו גוף נבחר ואינו חב באחריותיות כלפי הציבור, נוטל את הסמכות להשפיע על הרכב הממשלה והחלטותיה מעצם המעורבות במינויים של השרים וחלוקת הסמכויות בין חברי הממשלה.
שנית, נשאלת השאלה כיצד נעשית הבחינה אם נדרש להדיח שר מכהן מתפקידו במקרה קונקרטי.
הקושי עולה לאור הקריטריונים ואמות המידה אשר משמשים לצורך הביקורת השיפוטית, הגורמים שאחראים על קביעתם ומי שמקבלים את ההחלטה אם ההצדקה להדחתו של שר מכהן מתקיימת בפועל בנסיבות העניין.
כאמור, מתחם הסבירות השמור לרה"מ בהחלטתו אם להדיח שר מכהן, אופן הפעלת שיקול הדעת של רה"מ והאיזון הנכון בין האינטרסים מהווים בגדר נושאים אשר ככלל פותחו בפסיקה הישראלית, וזאת על רקע היעדר חקיקה מפורשת שתסדיר את העניין.
היעדר מעורבות מצד האוכלוסייה או הסדרה רשמית בחקיקה עשוי לפגוע פגיעה ניכרת באמון הציבור בשיטה המשטרית הנהוגה בישראל מעצם המגבלות המוטלות על הייצוגיות של הציבור במוסדות הנבחרים והפגיעה בזכותו של הציבור לבחור את נציגיו לרשות המחוקקת והמבצעת.
שלישית, עשוי להיווצר חוסר בהירות בהליך בחינת כשירותם של שרים ופגיעה בלגיטימציה של השופטים על רקע היעדר כללים ברורים המתאפיינים בקונצנזוס אשר יכולים למנוע החלטות סובייקטיביות מכיוונם של היועצים המשפטיים ושופטי בג"ץ.
דברים אלו מומחשים בעניינו של השר איתמר בן גביר, אשר אינו עומד בפני כתב אישום בדומה לסיטואציה אשר שררה בנסיבות הפסיקה של הלכת דרעי-פנחסי ואינו נחשד כמי שביצע פעולות או אמר התבטאויות דומות לאלו שעמדו במוקד עתירה 2022.
בהקשר זה, היועמ"שית מזכירה במכתבה טענות באשר להתערבותו של השר בפעילות אופרטיבית של המשטרה, וזאת לצד פגיעה מודעת בשלטון החוק ובאמון הציבור במשטרה.
הבחינה של אירועים אלו על ידי בג"ץ עשויה לייצר קשיים שונים בדרכם של השופטים לפסוק כי השארתו של השר בתפקידו מהווה החלטה 'בלתי סבירה באופן קיצוני'.
כך למשל עולה שאלה כיצד תסווג פעולה קונקרטית של השר על הטווח של 'אופרטיביות' | 'מדיניות', כיצד ייקבעו השופטים אם נפגע אמון הציבור במשטרה ולאחר איזו פעולה, תחת איזה הקשר ובאילו נסיבות ייחשב השר כמי שחרג באופן סופי ובגדר אל חזור מהתנהלות סבירה, ומדוע.
לסיום
בחינת כשירות כהונתו של השר בן גביר מעלה תהיות באשר לכלים שעומדים לרשות השיטה המשטרית בישראל לצרכי פיקוח אחר פעילותם של נבחרי ציבור והמתחים אשר מתעוררים בעקבות כך בין בג"ץ לבין הממשלה.
מחד, הרצון להבטיח התנהלות ראויה של שרים בהתאם לעקרון שלטון החוק ופעילות במסגרת הסמכויות המוקנות להם מכוח החוק והדין הקיים הינו רצוי וחיוני לצורך המשך תפקודה התקין של הדמוקרטיה הישראלית.
מאידך, מעורבותו של בג"ץ במינויים פוליטיים, בחינת חוקתיות פעילותם השוטפת של שרים ובירור ההצדקה להדחתם עשויים לייצר חריגה מסמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת, סטייה מתפקידה בדמוקרטיה ליברלית והפרה של עקרון הפרדת הרשויות.
השמתם של גורמים מתמנים וחסרי זיקה לציבור בתפקיד האחראים על גורלם של נבחרי הציבור ושבאמתחתם ארגז כלים מעשה ידם עשוי לפתוח פתח לסובייקטיביות בפעולת השפיטה ולגרוע דווקא מאמון הציבור במערכת המשפטית.
חשש זה מועצם שעה שבה אין זיקה ישירה בין ציבור האזרחים לשופטים וכאשר השופטים אינם חבים באחריותיות כלפי גורמים אחרים בגין החלטותיהם.
היעדר אחריותיות כלפי צדדים שלישיים עומד לטובתם של השופטים בעת שבה הינם אמונים על החלתו של החוק הכתוב וזה שנוצר על ידי הציבור באמצעות נבחריו על החברה, תוך ווידוא שימורו של החוק ועקרונות המשטר גם בפעילותן של הרשויות.
לעומת זאת, פער בין השופטים לציבור עשוי להיות לרועץ בבואם של השופטים לקבל הכרעות בעלות השלכות ציבוריות, בנושאים היורדים לשורשי מהותה של הדמוקרטיה הישראלית, תוך היעזרות במנגנונים שנעדרים קונצנזוס או דרכים קבועות וברורות ליישום בנסיבות קונקרטיות ובסיטואציות פוליטיות מטבען.