פסילת חוקי יסוד וחקיקה
בעד
סמכות ביהמ"ש העליון לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חוקי יסוד, כמו גם הסטנדרטים והכללים אשר לאורם השופטים יערכו ביקורת שיפוטית שכזו לא הוכרו ונקבעו בחקיקה.
מצב שכזה בו ביהמ"ש העליון רשאי לעצב ולשנות את כלל הנורמות בשיטת המשטר בישראל בהתאם לכללים אשר נקבעו גם הם על ידי השופטים מעניק לשופטים סמכות ביצועית וחקיקתית בלתי מוגבלת אשר חורגת מתפקידם המסורתי של בתי המשפט להכריע בסכסוכים משפטיים.
כתוצאה מכך אותה הסמכה מציבה את ביהמ"ש העליון בפועל מעל שלטון החוק, ללא אישור הציבור הישראלי וללא לגיטימציה מתאימה לכך, וזאת בהיעדר חוקים אשר יכולים להגביל את סמכותו או מתווים כללים ומסגרת לפעילותו של ביהמ"ש העליון.
משכך הרפורמה המשפטית אשר תציב מגבלות בפני ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד יכולה להפחית מהחשש ולהחיל את שלטון החוק גם על בתי המשפט בישראל.
חוקי היסוד התקבלו על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת הרשאית לכונן חוקה לישראל. לאור סמכות הרשות שכוננה את חוקי היסוד, אשר נבחרה על ידי הציבור, חוקי היסוד משקפים את רצון העם ואת העקרונות הבסיסיים שלאורם פועלת החברה הישראלית.
חוקי היסוד הינם בפועל חוקתה של מדינת ישראל מעצם כך שכוננו על ידי הרשות המכוננת ועקב היותם הנורמות במדרג הגבוה ביותר שנוצרו על ידי רשויות המדינה, ואף מהווים את הבסיס הנורמטיבי לסמכותו של ביהמ"ש העליון לפסול חקיקה רגילה. משכך, בתור חוקה, חוקי היסוד אמורים להסדיר את הכללים החלים על פעילותו של ביהמ"ש העליון, כמו גם את המגבלות על פעילותו, ולא להפך.
על כן, ביהמ"ש העליון אינו מוסמך לדון בכשרותם של חוקי היסוד, אשר הינם במעמד גבוה יותר בהשוואה לרשות השופטת. במקרה שכזה החלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד לאור סטנדרטים חוקתיים הקבועים כאמור בחוקי היסוד עצמם מהווה מצב אבסורדי ונעדר כל בסיס חוקי.
נגד
רפורמה משפטית אשר תמנע מביהמ"ש העליון את הסמכות לדון בחוקי יסוד תאפשר בפועל לממשלות לחוקק כל הסדר שהן מעוניינות בו, אשר יהיה מוגן מפני ביקורת שיפוטית, ובכלל זאת הוראות שיפגעו בזכויות אדם.
מצב שכזה יתקיים בהיעדר מנגנונים אשר יגבילו את כוחו של המחוקק, כדוגמת חוקה אשר תגביל את פעילות המחוקק וכזו שהרשויות השונות יידרשו לקיים את עקרונותיה או בית מחוקקים נפרד אשר יהיה רשאי להעביר חוקי יסוד בהרכב נפרד מהרכבה של הכנסת וכך ימנע מצבים של ניגודי עניינים.
במשטר הקיים בישראל אין מגבלה על ההוראות וההסדרים שניתן לעגן במסגרת חוק יסוד חדש, אשר מתקבל בכנסת ברוב רגיל, או במסגרת תיקון לחוק יסוד קיים, למעט אם קיימת דרישת רוב מיוחד לשינוי הקבועה בחוק היסוד.
בהתאם לרפורמה המשפטית ביקורת שיפוטית על חקיקה תיעשה לאור זכויות האדם הקבועות במפורש בחוקי היסוד. לאור העובדה שחוקי יסוד אינם נוקבים במפורש בזכויות שונות כגון הזכות לשוויון וחופש הביטוי, אשר הוכרו בפסיקותיו של ביהמ"ש העליון, חוקים מפלים או כאלה שפוגעים בחירותו של האזרח להתבטא ולומר את עמדותיו יהיו חסינים מפני ביקורת שיפוטית.
פסקת התגברות
בעד
מתן הכלים לנבחרי הציבור לחוקק חוקים הינה חיונית על מנת לאפשר לחברי הכנסת ולשרים לקדם מדיניות ציבורית אשר מהווה את ליבת התפקיד שעבורו הם נבחרו.
פסקת התגברות תאפשר למחוקקים להוציא לפועל רפורמות נחוצות, כאשר הרוב הנדרש לצורך התגברות של חוק על פסילתו בביהמ"ש העליון ייתן לנורמה לגיטימציה מעצם התמיכה הרחבה שתזכה לה בכנסת.
חוקים מסדירים את התנהלות החברה, ומהווים פועל יוצא של ליבת העשייה של הרשות המחוקקת, המורכבת מנציגים אשר נבחרו על ידי הציבור ומשקפים את מגוון הדעות בחברה הישראלית. משכך ראוי לאפשר לכנסת ולממשלה לחוקק חוקים המשקפים את רצון העם ואשר יסייעו להן למשול בהתאם לרצון הבוחר.
פסילת חוקים על ידי ביהמ"ש העליון משמעה התערבותה של הרשות השופטת בליבת העשייה של הרשות המחוקקת, ללא פיקוח, אחריות או חשיפה של השופטים לסנקציות מצדו של הציבור הישראלי.
בהקשר זה, בעלי התפקידים בביהמ"ש העליון אינם נבחרים בבחירות כדוגמת הפוליטיקאים והציבור אינו יכול לסיים את כהונתם ככל ואינו מסכים עם עמדתם.
נגד
בעקבות המגבלות אשר יחולו על החלת ביקורת שיפוטית כלפי חקיקה רגילה קיים חשש להעברת חוקים בכנסת אשר יפגעו בעקרונות הדמוקרטיים של המדינה ובזכויות אדם.
מאחר והרוב הנדרש בהתאם לרפורמה המשפטית לצורך העברת חקיקה באמצעות פסקת התגברות הינו 61 ח"כים, על פניו כל קואליציה תוכל לעשות שימוש ברוב המובטח שיש לה כדי לחוקק כל חוק שהיא רוצה.
הרפורמה המשפטית יוצרת מגבלה כפולה על סמכותו של ביהמ"ש העליון לערוך ביקורת חוקתית על חקיקה של הכנסת:
פסקת התגברות המאפשרת למחוקק להעביר חקיקה שנפסלה על ידי ביהמ"ש העליון ברוב של 61 חברי כנסת, המוענק לרוב לכל קואליציה מעצם היותה מורכבת מ-61 חברי כנסת לפחות.
בנוסף לכך וכפי שצוין לעיל קיימת מגבלה על ביהמ"ש העליון לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה על פי זכויות אשר הוכרו במפורש בחוקי היסוד בלבד, אשר אינם מזכירים זכויות רבות המוכרות כיום במשפט הישראלי.
ביטול עילת הסבירות
בעד
עילת הסבירות אינה מוסדרת בחוק ולא התקבלה בהחלטתם של נציגי הציבור. עם זאת, ביהמ"ש העליון, אשר יצר את העילה בפסיקותיו, עושה בה שימוש על מנת לפסול החלטות של הממשלה וגופים מנהליים, על בסיס טיעונים ערכיים שאינם משפטיים, המבטאים את השקפת עולמו האישית של השופט.
השופטים אשר עושים שימוש בעילת הסבירות בוחנים את נסיבותיו של כל מקרה "בתנאי מעבדה" והינם נעדרי מומחיות ספציפית אשר יש בה בכדי להציבם בעמדה עדיפה על פני נציגי הציבור.
על כן פסיקה לפיה חקיקה או החלטה חורגת ממתחם הסבירות ומשכך בטלה אינה משקפת בהכרח את הקביעה הנכונה בהתאם לנסיבות עמן מתמודדים נציגי הציבור.
לצד ביטול עילת הסבירות לביהמ"ש העליון קיים "ארגז כלים" רחב ובו עילות התערבות רבות נוספות לצורך ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה וגופים מנהליים אשר מעוגנים בחקיקה ומשכך לגיטימיים יותר בהשוואה לעילת הסבירות.
נגד
ביטול עילת הסבירות תגביל את היקף הביקורת השיפוטית של ביהמ"ש על החלטות ממשלה, שרים, גופים מנהלתיים ועוד. במסגרת זאת, ביהמ"ש יהיה מוגבל בסמכותו לפסול החלטות ממשלה ומינויים למשרות ציבוריות במקרים שבהם קיים פגם מוסרי בהחלטה, אשר אינה פסולה מכח הוראה חוקית אחרת.
דוגמאות לכך הינן מינויים של שרים בעלי עבר פלילי, קבלת החלטות של רשויות מנהליות ומשרדי ממשלה על סמך שיקולים או סדרי עדיפויות שגויים ועוד.
מצב שכזה עלול להוביל להשלכות בלתי רצויות כדוגמת שחיתות במגזר הציבורי, אבדן אמון הציבור ברשויות המדינה ועוד.
היועמ"שים והחלטותיהם
בעד
במצב הקיים שבו יועמ"ש מוסמך לחייב את משרדי הממשלה בהחלטתו, היועמ"ש הינו בעל סמכות ווטו בפועל על פעילותם של השרים. מימוש אותה הסמכות משפיע על הוצאה לפועל של מדיניות ציבורית ועלול למנוע מהשרים מלממש את האג'נדה אשר בעקבותיה הם נבחרו על ידי הציבור.
בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון, עמדותיו של היועמ"ש הינן בעלות מעמד חוקי אשר יש בו בכדי לחייב את הממשלה, וזאת במקום מעמד מייעץ בלבד.
על כן ובהיעדר בסיס חוקי לכך, היועמ"ש, אשר אינו נבחר על ידי הציבור, רשאי לפסול החלטות עתידיות של הממשלה עוד לפני קבלתן עקב 'מניעה משפטית' הקיימת לדעת היועמ"ש ובהתאם לפרשנותו והשקפת עולמו. מקרים אלו יכולים להתרחש גם כאשר לא קיימת סתירה מפורשת בין החלטת הרשות או הצעת חקיקה לבין הוראה הקבועה בחוק.
מאחר וביהמ"ש העליון הכיר בכך שהיועמ"ש הינו המייצג הבלעדי של הממשלה בערכאות המשפטיות, שרים וחברי ממשלה אינם זוכים לייעוץ וייצוג משפטי נאות בביהמ"ש במקרים שבהם היועמ"ש הינו בדעה כי החלטתם מנוגדת לנורמות החוקתיות הקיימות בישראל, ואף רשאי לטעון כנגד הממשלה בפני השופטים.
נגד
שינוי תפקיד היועמ"ש למשרת אמון עלול ליצור מצב שבו יועצים משפטיים יתקבלו למשרה במסגרת מינויים פוליטיים, כאשר שרים ימנו גורמים מטעמם לתפקידי היועמ"שים.
פרקטיקה שכזו יכולה להוביל למצב שבו היועמ"ש יחדל מלפעול באופן ניטרלי ואובייקטיבי . כתוצאה מכך ייתכן ויווצרו מקרים של שחיתות בהיעדר גורם משפטי אשר ייעץ ויחייב את השרים בהחלטותיו המתבססות על חוקי המדינה.
למרות שתכלית תפקידו של היועמ"ש הינה להנחות את נבחר הציבור בהחלטותיו כך שיעלו בקנה אחד עם שלטון החוק בישראל, בפועל במקרה של משרת אמון התפקיד יכול לשמש ככיסוי משפטי שיאפשר לשרים לבצע פעולות אשר חורגות מהחקיקה הקיימת.
שינוי אופיה של משרת היועמ"ש למשרת אמון יביא לתחלופה גוברת בתפקידי היועצים המשפטיים, ובשל כך לאבדן מומחיות בשדות המשפטיים השונים אשר מייחדים כל משרד ממשלתי.
הרכב הוועדה לבחירת שופטים ושינוי שיטת הסניוריטי
בעד
מאחר ומרבית השופטים בביהמ"ש העליון משתייכים לזרם הליברלי ולנציגי הרשות השופטת הסמכות לפסול מינויים בוועדה לבחירת שופטים, בפועל יתר הנציגים בוועדה נאלצים להתפשר עם עמדות נציגי הרשות השופטת לצורך בחירת שופטים חדשים.
אחרת, המינויים יסוכלו בזמן שבו עיקר השופטים המכהנים בביהמ"ש העליון מחזיקים בהשקפות המזוהות עם מפלגות השמאל ובג"ץ ימשיך להתאפיין בהשקפת עולם פוליטית צרה המייצגת ציבור מצומצם באוכלוסייה.
כיום לשופטים קיימת זכות ווטו בוועדה ומשום כך נוצר מצב שבו גורמים שלא נבחרו על ידי הציבור יכולים לפסול מינויים לביהמ"ש העליון, רשות אשר פסיקותיה מחייבות את ציבור האזרחים ונבחרי הציבור.
מאחר והשופטים אינם נבחרים על ידי הציבור ולא ניתן לסיים כהונה של שופט ביהמ"ש עליון על בסיס מניעים פוליטיים נוצר מצב שבו השופטים המכהנים, בעלי סמכות ליצור פרשנות מחייבת לחקיקה קיימת, אינם משקפים את עמדות האוכלוסייה, ואינם חבים באחריות כלפיה.
נגד
הרפורמה המשפטית תעניק לנציגי הקואליציה רוב בוועדה לבחירת שופטים. כתוצאה מכך חברי הממשלה יהיו זכאים למנות שופטים אשר מחזיקים בתפיסות עולם דומות לאלו של הפוליטיקאים, לרבות השקפות אשר עומדות בסתירה לערכים ליברליים, כגון הגנה על זכויות אדם וזכויות מיעוט.
אותן הדעות עתידות להשפיע על פסיקותיו של ביהמ"ש ולפיכך לשנות את החברה הישראלית ולהשפיע על ציבור האזרחים.
שליטתה של הממשלה בזהות השופטים תביא לפוליטיזציה של הליך הבחירה, אשר יהיה נגוע במניעים זרים וב"דילים" פוליטיים, במקום דאגה לקיום תהליך בחירה מקצועי, שמתבסס על המועמדים המתאימים ביותר. כך, במקום למנות שופטים מקצועיים ימונו שופטים אשר מחזיקים באג'נדה פוליטית התואמת לעמדות הממשלה.
ביטול שיטת הסניוריטי תקנה לוועדה את הסמכות למנות בנוסף נשיא לביהמ"ש העליון, וכך להשפיע על ההרכב השיפוטי במשפטים המתנהלים בביהמ"ש.
