עיקרי חוק יסוד החקיקה אשר מוצעים במתווה לוין סער ('מתווה ההסכמה') כוללים מס' עקרונות מרכזיים שעניינם בדרכי הכינון של חוקי יסוד וחלוקת הסמכויות בין הכנסת והאסיפה המכוננת לבין בג"ץ.
העקרונות המרכזיים של הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתוך מתווה הפשרה שהוצג על ידי שר המשפטים יריב לוין ושר החוץ גדעון סער ופורסם בתקשורת הינם כדלקמן:
מהותם של חוקי היסוד והתניות לפסילתם
ראשית, המתווה מגביל מראש את סוגי הנושאים אשר כשרים להיכלל במסגרת חקיקת יסוד להיבטים שנוגעים לזהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, סדרי המשטר וזכויות אדם.
שנית, מתווה לוין-סער מגביל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ופסילתם באמצעות דרישה איכותית וכמותית: (א) ביקורת שיפוטית תיעשה על חוקי יסוד אשר מגבילים את השוויון בבחירות בלבד; (ב) פסילה של חוק יסוד תתאפשר רוב של שלושת רבעי שופטי בית המשפט העליון.
ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים
ראשית, מתווה לוין-סער מסדיר לראשונה בחוק יסוד את סמכותו הבלעדית של בית המשפט העליון בישראל לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת.
סמכות זו נדמית כיום כמובנת מאליה לאחר שנים של פסילות חוקים על ידי הערכאה המשפטית הגבוהה בישראל במסגרת עתירות שמתמקדות בהליכי החקיקה בכנסת.
בהקשר זה, הביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה נטעה שורשים בשיטת המשטר בישראל עוד בימי המהפכה החוקתית של שנות התשעים במאה העשרים, עם כינונם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.
אולם, עד היום סמכות זו לא הוכרה רשמית בחוקי הכנסת על ידי נבחרי הציבור ואינה מוסדרת במפורש במערך החקיקה הקיים בישראל, לא בחוקי יסוד של הרשות המכוננת ולא בחוקים רגילים של הכנסת.
שנית, המתווה שהוצג על ידי לוין וסער מגביל את פעולת הביקורת השיפוטית וקובע כי לשם פסילה של חוק יידרש רוב של לפחות מחצית משופטי בית המשפט העליון אשר דנים בהליך המשפטי, כאשר מספר שופטי ההרכב לא יפחת מתשעה.
מתווה לוין סער לאור המשפט המשווה
הנושאים אשר מוסדרים בחקיקת יסוד
העקרונות אשר הוצגו על ידי שר המשפטים יריב לוין ושר החוץ גדעון סער במסגרת מתווה ההסכמה מקרבים את חוקתה המתגבשת של ישראל לחוקות אשר קיימות במדינות דמוקרטיות אחרות.
מסמכי היסוד בעולם הדמוקרטי מתמקדים לרוב בהסדרתן של זכויות האדם, כמו גם בסדרי שלטון ומשטר, ומעלים על הכתב את האני מאמין של האומה והעקרונות החשובים לה.
לשם ההמחשה, חוקותיהן של ארה"ב וצרפת מתוות את חלוקת הסמכויות בין הרשויות, מסדירות את האיזונים והבלמים שחלים עליהן, מעגנות את זכויות האדם של אזרחי המדינה ומתארות עקרונות, מטרות והיבטים מרכזיים אחרים בחייה של האומה ובזהותה של המדינה.
ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הפרלמנט
ככלל, הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חקיקה של נבחרי הציבור בעקבות סתירה עם החוקה של המדינה נתונה במדינות דמוקרטיות בידי בית המשפט העליון או לחלופין בידי גוף ייעודי אשר נוסד לצורך כך ושחבריהם מתמנים על ידי נבחרי הציבור.
בארה"ב, החוקה אינה מסדירה במפורש את הסמכות של בית המשפט העליון לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ולפסול חוקים שמפרים את החוקה.
בדומה לישראל, סמכות זו הוקנתה לבית המשפט העליון על ידי השופטים עצמם בפרשת Marbury V. Madison משנת 1803.
מה שכן, הביקורת השיפוטית אשר נקבעה בפסיקה האמריקאית משתמעת ונלמדת מהוראות החוקה האמריקאית, ובכלל זאת מהוראות פרק 6 לחוקה אשר מבהיר את העליונות של החוקה והחוק הפדרלי שנחקק מכוחה.
בארה"ב, שופטי בית המשפט העליון אשר מבצעים את פעולת הביקורת השיפוטית על החקיקה של הקונגרס נבחרים על ידי הנשיא בכפוף לאישור הסנאט האמריקאי.
בצרפת הביקורת השיפוטית נערכת על ידי המועצה החוקתית (Constitutional Council), גוף אשר מונה תשעה חברים, מתוכם שלושה מתמנים על ידי כל אחד משני הבתים בפרלמנט הצרפתי ושלושה נוספים מתמנים על ידי נשיא צרפת.
סמכות זו של המועצה החוקתית לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הפרלמנט ניתנה לה במסגרת החוקה של הרפובליקה החמישית של צרפת.
ביקורת שיפוטית על חוקה
ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים או הוראות חדשות בחוקה ופסילתם בשל הפרה של החוקה או עקרונות יסוד בשיטה המשטרית של המדינה שכיחה פחות במדינות דמוקרטיות ואולם עדיין קיימת בחלקן.
לשם ההמחשה, החוקה האמריקאית אינה מטילה מגבלות איכותיות על תיקונים לחוקה אלא מסדירה במקרים מסוימים תנאי סף פרוצדורליים באופיים, כדוגמת רוב מיוחד או אישורים מיוחדים לדבר התיקון (למשל, משעל עם).
נכון להיום בית המשפט העליון בארה"ב לא פסל סעיפים בחוקה או תיקונים לה בשל היותם בלתי חוקתיים (מה שמכונה בישראל – דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי).
מלבד ארה"ב, מדינות נוספות המשתייכות למשפט המקובל כדוגמת בריטניה מגבילות את הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון, אשר אינו מוסמך לבטל חקיקה ראשונית של הפרלמנט.
מנגד, מדינות דמוקרטיות אחרות כדוגמת גרמניה ואיטליה מכירות בסמכות של בית המשפט לחוקה לערוך ביקורת שיפוטית גם על החוקה והתיקונים לחוקה.
המצב המשפטי בישראל נכון למועד מתווה ההסכמה
מתווה לוין-סער מפורסם על רקע מצב משפטי אשר מתקיים מזה שנים בישראל ובמסגרתו בית המשפט העליון בכובעו כבג"ץ עורך ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת.
בנוסף, במשך השנים שופטי בג"ץ דנו באפשרות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד שמכוננים על ידי הכנסת בכובעה כרשות המכוננת של מדינת ישראל, ואף פסלו לראשונה תיקון לחוק יסוד בחודש ינואר 2024.
שני פסקי הדין הבולטים אשר הסדירו את הסמכויות של בית המשפט העליון בעניינים אלו הינם:
- פרשת בנק המזרחי אשר נידונה בימים שלאחר כינונם של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק – ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).
- בג"ץ עילת הסבירות, אשר פסק הדין בעניינו פורסם לפני כשנה ביום 1 בינואר 2024 – בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו, 1.1.2024).
בפרשת בנק המזרחי בית המשפט העליון הכיר בסמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד בכובעה כרשות מכוננת ועמד על מעמדם של חוקי היסוד בשיטת המשפט בישראל, אשר על פי הפסיקה הינם מצויים במדרג נורמטיבי גבוה יותר מזה של חקיקה רגילה.
בנוסף, פסק הדין של בית המשפט העליון הכיר בסמכותה של הערכאה המשפטית הגבוהה בישראל לפסול חקיקה של הכנסת במקרה של סתירה עם חוק יסוד ואי עמידה בתנאי פסקת ההגבלה.
משכך, הדין הישראלי הכיר כבר לפני כשלושים שנים בסמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד, בסמכותו של בית המשפט העליון להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת ובסמכותם של שופטי הערכאה המשפטית הגבוהה לפסול חקיקה אשר מפרה חוק יסוד ואינה עומדת בתנאים הדרושים לצורך הכשרתה על אף ההפרה.
בפרשת בנק המזרחי בית המשפט העליון הכיר בסמכותו לפסול חוקים רגילים כחלק מפעולת הביקורת השיפוטית, מתוקף עליונותם של חוקי היסוד ובמטרה להגן ולשמר את העקרונות הקבועים בהם.
לעומת זאת, בבג"ץ עילת הסבירות הושלמה התשתית המשפטית לראייתו של בג"ץ, באשר לסמכותה של הערכאה המשפטית הגבוהה בישראל לקיים ביקורת שיפוטית גם על חוקי היסוד עצמם.
בעמדה אשר נתמכה על ידי חמישה מבין שופטי ההרכב ובהם הנשיאה היוצאת השופטת אסתר חיות, בג"ץ סמך את קביעתו על עליונותם של עקרונות היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עליהם ניתן ללמוד במסגרת הבחינה של המפעל החקיקתי בכללותו.
משכך ובהתאם לפסק הדין בעתירה, קיימת מגבלה צרה על הרשות המכוננת בבואה לכונן חוקי יסוד, וזאת כאשר הוראה המוצעת להיכלל במסגרתו של חוק יסוד סותרת במישרין את אחד מבין עקרונות היסוד של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.
בחינה כאמור של עצם ההפרה, כמו גם הפרשנות של עקרונות היסוד נעשות בפועל גם הן על ידי שופטי בית המשפט העליון.
ביקורת נורמטיבית על מתווה לוין סער
מתווה לוין סער אשר מתואר כמתווה הפשרה, מהווה בפועל אלטרנטיבה לרפורמה המשפטית ומערך החקיקה שהוצג על ידי הממשלה לאחר הבחירות האחרונות, ואשר הסדיר שינויים עמוקים יותר במערכת המשפט ובסמכויות של בית המשפט העליון.
מתווה ההסכמה הינו בגדר צעד חשוב לצורך הסדרת הסמכויות של שלושת הרשויות כנהוג במדינות דמוקרטיות ליברליות אחרות, וזאת בשים לב כי לראשונה ישנו עיגון רשמי ונורמטיבי לסמכות בלעדית של בית המשפט העליון לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה.
הסדרה חוקית של פעולת הביקורת השיפוטית על ידי בג"ץ עשויה לחזק את הלגיטימציה לפסילת חוקים מצד גורמים מתמנים שלא נבחרו על ידי הציבור.
מעבר לכך, הדרישה לרוב מבין שופטי בית המשפט העליון לצורך פסילה של חקיקה מחזקת את המעמד של הכנסת ותוצרי פעילותה כבית הנבחרים של מדינת ישראל הפועל בשליחות הריבון, הלוא הוא ציבור האזרחים.
תנאי סף זה מגביר את ההיתכנות לדיונים מעמיקים ורחבים יותר בקרב שופטי בג"ץ לפני פסילה של חוקים, ושמיעה של מגוון דעות הקיימות בבית המשפט העליון, בו חברים שופטים שעשויים לאמץ אסכולות משפטיות שונות בכל הנוגע להתערבות של הרשות השופטת בפעילותם של נבחרי הציבור.
בנוסף, העקרונות של הצעת חוק יסוד החקיקה מחזקים את מעמדם של חוקי היסוד ואת עליונותם בשיטת המשפט בישראל, מעצם המגבלות שהמתווה מחיל על בג"ץ בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
בכך, המתווה מקרב את ישראל למשפחת מדינות המשפט המקובל ממנה שואבת שיטת המשפט הישראלית את עקרונותיה מקום המדינה.
לצד האמור, מתווה ההסכמה אינו מציג חידושים עבור לאקונה (חוסר משפטי) קיימת בשיטת המשפט הישראלית, אלא במידה רבה נכנס וצולל פנימה אל תוך סיטואציה משפטית חיה ונושמת.
המתווה שהוצג על ידי לוין וסער מצמצם בפועל מסמכויותיו של בית המשפט העליון ומוסיף לראשונה תנאים לביקורת השיפוטית אשר מערערים את מרחבי שיקול הדעת על פיהם שופטי בג"ץ פעלו במשך השנים.
במובן זה נזכיר כי הביקורת השיפוטית הינה פרקטיקה אשר הוסדרה זה מכבר בפסיקה ומהווה כיום חלק מהדין החל והמחייב בישראל, ומהותית עבור פעילותו של בג"ץ ועבור המסד המשפטי שעל פיו המערכת המשפטית מתנהלת.
במילים אחרות, מגבלות שקבועות במתווה ההסכמה באשר לפסילה של חקיקה ומגבלות נוקשות עוד יותר שעניינן ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עומדות בניגוד לתשתית ותאוריה משפטית קיימת אשר פותחה על ידי בית המשפט העליון במשך השנים ומיושמת בפועל, וככאלו לא יהיו בהכרח קלות לבליעה.
מעבר לכך, בעוד שמתווה ההסכמה קובע קריטריונים כמותיים ואיכותניים לפסילה של חוקי יסוד (שלושה רבעים משופטי בג"ץ ורק במקרה של חוק יסוד אשר פוגע בשוויון בבחירות), המתווה אינו מפרט הוראות ברורות באשר לפרוצדורה והמגבלות שיחולו במקביל על הליך החקיקה של חוק יסוד.
לשם שמירה על אדני המשטר הדמוקרטי והשיטה המשטרית בישראל מן הראוי כי עוצמת המגבלה על פסילה של חוקי יסוד תאוזן מנגד במגבלה מקבילה על הליך כינונם של חוקי יסוד חדשים או תיקונם של חוקי יסוד קיימים.
בעניין זה אפשר לבחון שיטות משפטיות אחרות כדוגמת השיטה הקיימת בארה"ב, אשר מחד אינה מסמיכה במפורש את בית המשפט העליון לפסול סעיפים בחוקה ומנגד מתווה מגבלות נוקשות עבור שינוי של החוקה על ידי הקונגרס.
לבסוף חשוב לעמוד על ההשלכות האפשריות של מתווה ההסכמה אשר מתמקד בהצעת חוק יסוד החקיקה על חלקו האחר של המתווה המוצע על ידי השרים לוין וסער אשר עוסק בשינויים בהרכב הוועדה לבחירת שופטים.
בהקשר זה, חוק יסוד החקיקה מהווה ערוץ נוסף לאיזון הסמכויות בין נבחרי הציבור לבין בית המשפט העליון אשר עשוי להשליך על דרכי פעילותה והחלטותיה של המערכת המשפטית בכללותה.
החלקים במתווה ההסכמה שמתמקדים בהרכב הוועדה לבחירת שופטים משליכים על עצם זהות הגורמים אשר יאיישו את כיסאות בית המשפט העליון.
מנגד, העקרונות במתווה אשר נוגעים להצעת חוק יסוד החקיקה מתמקדים בשלב הבא בתהליך השפיטה שעניינו בפעילות השוטפת של בית המשפט העליון.
דבר זה מתבטא במגבלות הקבועות במתווה ההסכמה בקשר לפעולת הביקורת השיפוטית על תוצרי פעילותה של הכנסת, הן כרשות מכוננת והן כרשות מחוקקת.
בהינתן המגבלות אשר מוסדרות במתווה ההסכמה על עבודת הביקורת השיפוטית של השופטים ויכולתם לפקח אחר חקיקה רגילה וחקיקת יסוד של הכנסת, אפשר לצפות להתנגדות עצימה עוד יותר של הרשות השופטת לשינויים בהרכב הנוכחי של הוועדה לבחירת שופטים.
התנגדות שכזו עשויה להתחזק לאור הקשחת דרישות הרוב עבור הביקורת השיפוטית על חקיקה וחקיקת יסוד, וההבנה כי לכל מועמד אשר ייבחר לבית המשפט העליון תהיה השפעה מהותית על פעולת הביקורת השיפוטית.
מתווה ההסכמה במבט נוסף
הקריטריונים לביקורת שיפוטית אשר מפורטים בהצעתם של השרים לוין וסער עשויים להעיד על הפערים בתפיסה הדמוקרטית אשר משתקפת במתווה לבין זו בה מצדד המחנה הליברלי בבית המשפט העליון.
הגבלה של הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד למקרים של אי שוויון בבחירות מדגישה את המרכזיות של הזכות לבחור ולהיבחר ואת מוסד הכנסת בתפיסה הדמוקרטית שעולה מתוך המתווה.
הכללתו של מוסד הבחירות בפעולת הביקורת השיפוטית והחרגתם של נושאים אחרים מעינו הבוחנת של בג"ץ מקנה חשיבות יתרה לנבחרי הציבור בעיצוב דמותה וצלמה של המדינה.
מרגע מתן ההכשר המשפטי להליך הבחירות ולבחירה של האזרחים בנבחרי הציבור, אלו חופשיים להתוות את הסדרי היסוד של המדינה בכל הנוגע לזכויות האדם, סדרי המשטר וזהותה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית בחקיקת יסוד.
היבט זה מעיד בתורו על מקומם המרכזי של האזרחים כריבון בדמוקרטיה הישראלית אשר בוחר את נבחריו, אגב צמצום במרחב הסמכויות של בית המשפט העליון אשר נכון להיום מופקד בפועל על יציקת המשמעויות המשפטיות המחייבות בעקרונות היסוד של המדינה.
במובן זה, המגבלה על פעולת הביקורת השיפוטית בהסדרים היסודיים והמהותיים ביותר של המדינה עומדת בניגוד לתפיסה של בית המשפט העליון על פיה הכל שפיט, כאשר כל נושא ראוי להגיע לפתחו של בג"ץ ולחסות תחת שבט הביקורת של השופטים.